il criterio di efficienza e l'attivita' delle autorita' antitrust

369 Pages·2008·1.37 MB·Italian

ALMA MATER STUDIORUM
UNIVERSITA’ DI BOLOGNA
CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN LAW AND
ECONOMICS
XX CICLO
TESI DI DOTTORATO DI RICERCA
IL CRITERIO DI EFFICIENZA E
L’ATTIVITA’ DELLE AUTORITA’
ANTITRUST
SETTORE DISCIPLINARE IUS/05
Candidato: Giulio Pedrini
Relatore: Chiar.mo Prof. Giulio Ghetti
Coordinatore: Chiar.mo Prof. Antonio Carullo
Annoaccademico2006-2007
INDICE
Introduzionee finalitàdel lavoro……………………………………………...Pag. 7
CAPITOLO 1
IL CRITERIO DI EFFICIENZAECONOMICA
1.1Premessa………………………………………………………….…….…Pag. 15
1.2 Lavisionedellaconcorrenzaeil criteriodi efficienzanell’economia
classica……………………………...…………………………………...... >> 16
1.3L’efficienzaallocativa (o pareto-efficienza)…...………………………… >> 17
1.4L’efficienzatecnicaela suarelazioneconl’efficienzaallocativa………... >> 22
1.5Il ruolodei contratti edelleistituzioni peril raggiungimento
dell’efficienzaallocativa………………………………………………….. >> 28
1.6L’efficienzadinamica: la prospettivadell’innovazioneedella
crescitadel capitaleumano………………………………………………… >>36
1.7 L’efficienzadistributiva: Laquestionedellaredistribuzione
dellaricchezza……………………………………………………………...>> 41
1.8 Lemisurazioni quantitativedell’efficienza………………………..……… >> 43
CAPITOLO 2
IL CRITERIO DI EFFICIENZA PUBBLICA E LE AUTORITÀANTITRUST.
2.1Questioni sottesealladefinizionedi efficienza pubblica…………........…..Pag.46
2.2Portatadellanozionedi efficienzadegli apparati pubblici..………...……..>> 56
2.3 Il criteriodi efficienzanell’ordinamentonazionale. L’art.97della
Costituzione,il suo significatoeil suo recepimentoalivellolegislativo…..>>59
2.4 Icosti dell’intervento pubblicoelosviluppodellemetodologiedi
valutazioneispirateal criteriodi efficienza……..……..…………………...>>77
2.5 L’efficienzadegli organismi preposti allatuteladellaconcorrenza. I
requisiti di indipendenza,competenzae“enforceability”…..……………... >>84
2.6Unapossibilealternativametodologica: il criterio di efficienzanella
culturacinese..………………………………………………...…………….>>91
2
CAPITOLO 3
LANASCITADELLANORMATIVAANTITRUST NEGLI STATIUNITI E
L’EVOLUZIONE DEL RAPPORTO TRAEFFICIENZAE DIRITTO
ANTITRUST. TEORIE ACONFRONTO
3.1 La concorrenzacome istituto datutelare....………………………………..Pag. 95
3.2 Il necessario riferimentoall’esperienzastatunitense…..…………………. >> 99
3.3 Le reazioni all’adozionedello ShermanAct e laprimafase applicativa…. >>103
3.4 Lateoriastrutturalista. Il concettodi workablecompetition eil
paradigma“Structure-Conduct.-Performance”…….……………………. >>106
3.5 La concorrenzacome processodinamico: lateoriaevoluzionistae
laScuolaAustriaca…..…………………………..………………………...>>111
3.6 L’approccioeuropeo: laScuoladi Friburgo e gli Ordoliberali…...……….>>112
3.7 Lenuoveistanzedi efficienzael’ascesadella Scuoladi Chicago………..>>116
3.8 Leteorie “Post-Chicago”. La ricercadi unamaggiore aderenza
allacomplessarealtà dei mercati…………………………………………..>>122
3.9Conclusioni.L’applicazionedelleteoriedel comportamento
irrazionaleal diritto antitrust……………………………………………...>>127
CAPITOLO 4
LANORMATIVACOMUNITARIAVIGENTE ATUTELADELLA
CONCORRENZAE DEL MERCATO.
4.1 L’introduzionedella disciplinaantitrust inEuropa……………………....Pag. 131
4.2 LapoliticadellaconcorrenzadellaComunità EconomicaEuropea………>>133
4.3 Lanascitadell’UnioneEuropea. L’evoluzione dellapoliticadella
concorrenzaelaprotezionedel consumatore……………………………..>>138
4.4Nozionedi impresaai fini dell’applicazionedelladisciplinadella
concorrenzainambitocomunitario..………………………………………>>142
4.5 L’articolo81del TrattatoCE. Il divietodelleinteserestrittivedella
concorrenzae l’autorizzazioneinderoga…………….…………………..>>144
4.6 L’ articolo82 del TrattatoCE. L’abuso di posizionedominante………….>>156
3
4.7 L’applicazionedegli articoli 81 e82del Trattato. Il Regolamento1/2003
elenuove Guidelines……………………………………………………..>>162
4.8 Leoperazioni di concentrazionecome fattispecieaséstante. IRegolamenti
4064/89e139/2004……………………………………………………….>>172
4.9Conclusioni……………………………………………………………….. >>179
CAPITOLO 5
LALEGISLAZIONE ANTITRUST NAZIONALE DEI PRINCIPALI
STATI MEMBRI. ANALOGIE E DIFFERENZE CONLADISCIPLINA
COMUNITARIA.
5.1 Introduzione……………………………………………………………..Pag. 185
5.2 L’articolatadisciplinaantitrust del RegnoUnitoeil suo lento
adeguamento allanormacomunitaria……………………………………. >> 186
5.3 Lanormativaantitrust inFrancia: dal controllodei prezzi allatutela
del libero mercato……………………………………………………….. >> 191
5.4 LatuteladellaconcorrenzainSpagna: l’armonizzazioneconil diritto
comunitariodi unsistemabasatosui controlli governativi...…………….. >> 194
5.5 Il Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen: lafonteunicadellapolitica
dellaconcorrenzatedesca………………………………………………… >> 197
5.6 Lalegge287/90: il trapiantodel dirittocomunitarioeil riferimentoal
dirittodi iniziativaeconomica……………………………………………. >> 200
5.7Conclusioni………………………………………………………………. >> 203
CAPITOLO 6
L’EFFICIENZADEI PRINCIPALI ORGANI DEMANDATI AD APPLICARE
LANORMATIVAANTITRUST NELLACOMUNITA’EUROPEA
6.1 Introduzione………………………………………………………………Pag. 207
6.2 LaCommissioneEuropea………………………………………………...>> 209
6.3 L’Officeof Fair Trading elelineeevolutivedell’attivitàantitrust
nel Regno Unito……………………………………………………………>>215
6.4 Il sistemadi tuteladellaconcorrenzaspagnolo………………………….. >>220
6.5 Il Conseil delaConcurrence. Il trapiantodel modelloliberalenel
4
“paradiso”dellaregolazione…………………………………………….. >> 224
6.6 Il Bundeskartellamt. Un’autoritàautorevole, mapocoflessibile……….. >> 229
6.7 L’AutoritàGarantedellaConcorrenza edel Mercato el’incertezza
causatadal processodi riformaappenaavviato…………………………. >> 232
6.8Conclusioni……………………………………………………………… >> 238
CAPITOLO 7
L’APPLICAZIONE DEL CRITERIO DI EFFICIENZAECONOMICAALLE
FATTISPECIE RILEVANTI AI FINI ANTITRUST
7.1 Introduzione. Lepossibili modalitàdi applicazionedel criteriodi
efficienza economica…………………………………………………….Pag. 242
7.2Efficienzaeintesetra imprese……………………………………………>> 245
7.3Efficienzae abusi di posizionedominante: il criterio
dell’as equal efficient firm……………………………………………….. >> 261
7.4 Levalutazioni di efficienzanelleoperazioni di concentrazione………… >> 283
7.5Conclusioni. Il lentoaccoglimentodellavalutazionedi efficienza
nell’attuazionedel dirittocomunitariodellaconcorrenza……………….. >> 295
CAPITOLO 8
L’APPLICAZIONE DEL CRITERIO DI EFFICIENZAECONOMICAAL
SETTORE DEI TRASPORTI
8.1 Introduzione………………………………………………………………Pag. 300
8.2 Lapolitica europeadei trasporti traconcorrenzaeregolazione…………. >>301
8.3. Lequestioni di efficienzaindividuabili nell’applicazionedella
normativaantitrust al settoredei trasporti………………………………. >> 313
8.4 Leinfrastrutturedi trasportoel’essential facilitydoctrine……………… >> 318
8.5 L’applicazione della normativaantitrust al settoredei trasporti…………>> 322
8.6Conclusioni………………………………………………………………. >> 339
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CAPITOLO 9
CONCLUSIONI. GLI SPAZI PERUNMAGGIORUTILIZZO DEL
CRITERIO DI EFFICIENZANELL’ATTIVITA’DELLE AUTORITA’
ANTITRUST
9.1Valutazionedegli aspetti rilevanti ai fini di un pieno utilizzodel criterio
di efficienzanell’attuazionedellenormeantitrust………………………Pag.343
9.2 La concorrenzael’efficienzaeconomicanel settoredei trasporti quali
fattori critici perlosviluppoeconomico………………………………… >> 348
9.3 La rilevanzadellaquestionedell’efficienzadell’intervento antitrust allaluce
dei mutamenti economici eistituzionali indotti dallaglobalizzazione…....>> 350
Bibliografia………………………………………………………………….Pag.356
6
INTRODUZIONE E FINALITA’DEL LAVORO
La concorrenza rappresenta ormai un istituto giuridico unanimemente
riconosciuto come uno degli strumenti necessari per garantire il funzionamento del
mercato secondo principi ispirati alla libera iniziativa, alla crescita e allo sviluppo
economico. Né la mano invisibile del mercato, né l’intervento diretto dello Stato,
infatti, hanno dimostrato di essere in grado di adempiere a tale funzione
soddisfacentemente: nel primo caso, in assenza di vincoli posti dalla legge, i privati
tendono, ove possibile, a porre in essere operazioni distorsive della concorrenza,
finalizzate a creare situazioni di potere di mercato che li possano favorire; nel
secondo caso è lo Stato che, attraverso il proprio intervento, spiazza l’iniziativa
privata, persegue fini eterogenei e pone in essere i presupposti per un insanabile
conflitto, ovvero una perniciosa commistione, di interessi tra politica, funzione
amministrativa,operatori economici pubblici eprivati .
In Europa e negli Stati Uniti, nonché in un crescente numero di altri Paesi
(inclusa dal 2007 anche la Cina) queste convinzioni rendono le normative antitrust
ormai parte dei principi dell’ordinamento giuridico. Ciò benchè i principi
fondamentali di queste normative siano le stesse di oltre un secolo fa quando la
disciplina fu introdotta per la prima volta negli Stati Uniti, paese in cui il modello
delloStatoregolatoreprendepiedefindal diciannovesimosecolo.
Eppure nel frattempo molto è cambiato: alla “immutabilità” dei principi
fondamentali delle principali discipline antitrust corrisponde, infatti, un contesto
economico, giuridico-istituzionale e sociale profondamente diverso, così come si
sono evolute le teorie economiche in materia di concorrenza e i principi giuridici di
riferimento degli ordinamenti.
Dettati normativi similari sono stati quindi applicati in contesti assai diversi,
dando prova di grande flessibilità e adattabilità. Le autorità antitrust hanno avuto
così la possibilità di adeguarsi alla realtà economica, alle nuove teorie, ai
cambiamenti giuridici e istituzionali, eminentemente attraverso la modifica, la
sostituzione e l’interpretazione dei criteri di giudizio da utilizzare nelle decisioni
applicatealle fattispecie concreteeprescindendo damodifichedellanorma.
7
Si è passati così dall’unica finalità della tutela della libera iniziativa
economica, a quella della tutela del. consumatore, dal perseguimento di obiettivi di
politica industriale a quelli di creazione di un unico mercato, nel caso dell’Europa,
fino alla sempre maggiore attenzione verso obiettivi di innovazione, progresso ed
efficienzadel sistemaeconomico.
Ha acquistato, conseguentemente, particolare rilevanza l’attuazione della
norma, che diventa parte integrante del diritto stesso: partendo dall’osservazione
delle decisioni e dei casi concreti è infatti possibile individuare le linee di tendenza
del cosiddetto “diritto vivente”, individuando gli orientamenti interpretativi seguiti
dalle autorità antitrust, nonché la loro genesi, sulla scorta della teoria economica
sottesaatali interpretazioni.
L’opera di inquadramento degli orientamenti interpretativi delle autorità
antitrust permette, a sua volta, di individuare dei veri e propri criteri di valutazione
utilizzati dalle autorità medesime per stabilire se una determinata condotta, o, nel
caso, un’operazione di concentrazione, sia lesiva della concorrenza e debba quindi
essere perseguita ai sensi della norma antitrust o meno. Criteri, questi sì, che
evolvono nel tempo e la cui rilevanza cambia da un ordinamento all’altro in funzione
degli obiettivi chelapoliticadellaconcorrenzasi pone.
Come già accaduto in passato, emerge, in questi anni di grandi
trasformazioni, l’esigenza di verificare ed eventualmente ridefinire, in termini di
validità, i criteri attualmente utilizzati dalle autorità antitrust nelle loro decisioni. Si
fa riferimento in particolare all’internazionalizzazione e la globalizzazione dei
mercati, cui si è assistito negli ultimi anni, con la relativa costante riduzione delle
barriere al commercio internazionale e la conseguente espansione dei mercati di
sbocco,unitaallacrescentevelocitàdellosviluppotecnologico.
Ciò ha determinato l’ampliamento delle problematiche poste dalla concreta
attuazione del diritto della concorrenza: la conseguente nascita di una domanda
globale cui fare fronte e i ritmi tumultuosi dell’innovazione tecnologica di processo e
di prodotto hanno infatti creato le premesse di un’azione imprenditoriale su scala più
ampia rispetto al passato, e contestualmente modificato le priorità dell’intervento a
tuteladellaconcorrenza.
8
In questo quadro di riferimento lo scrivente ha focalizzato la propria
attenzione sulla conseguente necessità di garantire un’efficace applicazione della
normativa antitrust, non solo non più limitata al microcosmo dei mercati nazionali,
ma neanche al più ampio ambito comunitario. L’evidente interdipendenza tra
sviluppo economico, evoluzione tecnologica e struttura istituzionale impone, infatti,
alle autorità competenti di acquisire la piena consapevolezza di un contesto ormai
caratterizzato dai seguenti aspetti: crescente vastità dei mercati geografici di
riferimento; larga scala; perdita del concetto di nazionalità applicabile alle imprese;
maggiore difficoltà di perseguire con successo una politica industriale attraverso
l’attivitàantitrust,comeaccadutoinpassato.
Da tale esigenza nasce l’intenzione di valutare in un’ottica di efficienza
l’evoluzione dei canoni di applicazione della disciplina antitrust, nonché degli organi
preposte a tale compito, al fine di stabilire se l’attività di mantenimento e ripristino
delle condizioni di base in cui la concorrenza, reale e potenziale, possa operare al
riparo degli attacchi provenienti dal potere privato, finalizzati alla ricerca di rendite
monopolistiche, e dal potere pubblico, che spesso si pone a difesa dei poteri
costituiti,confondendoi lorointeressi conquelli dellacollettività.
Il criterio di efficienza, d’altra parte, costituisce nell’attuale contesto
internazionale un vincolo sostanziale cui le autorità devono sottoporsi, pena il
rischio, a medio-lungo termine, di declino del sistema economico in cui operano. Il
citato allargamento dei mercati avvenuto a seguito della globalizzazione ha portato
ormai ad una situazione in cui il presupposto delle condizioni di concorrenza è la
capacità di competere, basata in primo luogo sull’efficienza, elemento chiave del
successo di un’impresa, e più in generale di un sistema e di un modello economico e
istituzionale.
Per questo motivo l’attuazione del diritto della concorrenza deve accogliere
definitivamente, tra i suoi costanti principi ispiratori, quello di promuovere la
competizione reale e dinamica tra le imprese e ciò deve avvenire recependo
l’evoluzione del pensiero economico, nonché i fenomeni economici reali, portando
ad una concezione del diritto della concorrenza basata più sugli aspetti sostanziali
che formali e in linea con tale impostazione legata a criteri di valutazione di tipo
economico, pur nel rispetto della legge e dei vincoli in termini di obiettivi che essa
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impone. A ciò si unisce la necessità di costituire ed approntare apparati idonei a
svolgere la funzione istituzionale ad essi affidata dal legislatore, ossia giuridicamente
efficienti; ciò affinchè essi possano agire con prontezza e celerità laddove necessario
e affinchè siano in grado di utilizzare a pieno gli strumenti di valutazione messi loro
adisposizionedallateoriaeconomica,primotratutti il criteriodi efficienza.
Stanti queste premesse si è ritenuto utile procedere ad un esame dei criteri
attualmente utilizzati nell’intervento antitrust sia nell’apprestamento degli organi
competenti ad attuare la disciplina posta a tutela della concorrenza sia
nell’applicazionedellastessa,coscienti chel’impiego dell’efficienza come parametro
sul quale basarsi per l’applicazione del diritto a tutela della concorrenza ha acquisito,
nel corso degli ultimi anni, una connotazione e un peso sempre più forti, trovando
fondamento non solo nella teoria economica consolidata, ma anche nella
giurisprudenza statunitense e comunitaria. Si tratta inoltre di valutare, una volta
rinvenuta l’efficienza quale canone di giudizio, quali, tra le varie definizioni di
efficienza sviluppate dalla teoria economica, hanno maggiore peso nella
determinazione delle decisioni finali e quali altri principi giuridici, anche
costituzionali,rivestonounruolorilevante.
Per quanto concerne l’ambito di riferimento dell’analisi, si è ritenuto di
esaminare quanto sta accadendo sulla scena europea sia per l’attualità della riforma
inattoavente adoggettolemodalitàei criteri di applicazionedelladisciplina,siaper
il ritardo con cui le autorità europee stanno rendendosi effettivamente neutre ed
indipendenti dai rispettivi Governi, nonché, sia per la parsimonia con cui il criterio di
efficienza economica viene utilizzato da tali autorità rispetto a quanto avvenuto negli
Stati Uniti.
In Europa, come noto, la disciplina della concorrenza si caratterizza, per il
fatto di essere una legislazione che enuncia principi molto generali; inoltre nascendo
in un Paese di common law, quali gli Stati Uniti, l’applicazione della norma diventa
parte integrante del diritto stesso. L’ordinamento comunitario in questo senso si è
parzialmente adeguato, se si pensa che le sentenze della Corte di Giustizia
costituiscono spesso dei corollari fondamentali delle disposizioni del Trattato e dei
Regolamenti. Partendo dall’osservazione delle decisioni e dei casi concreti è pertanto
possibile individuare le linee di tendenza del cosiddetto “diritto vivente”, costituente
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