El peritaje antropológico : justicia en clave cultural

350 Pages·2010·2.034 MB·Spanish

by  Esther Sánchez Botero

Publicado por:
Deutsche Gesellschaft für
Technische Zusammenarbeit (GTZ)
GmbH
Cooperación Técnica Alemana
ProFis
Carrera 13 No. 97-51, Oficina 302
Bogotá D.C., Colombia
Teléfono (+57)([phone]
Fax (+57)([phone]
[email protected]
www.gtz.de/colombia
El peritaje antropológico
Justicia en clave cultural
Autora
Esther Sánchez Botero
Coordinación:
Andreas Forer y José Julián Prieto
Corrección de texto y estilo:
Edicsson Esteban Quitian Peña
Diseño y Diagramación:
Diana Guayara V. - [email protected]
Fotomecánica e impresión:
Alvi Impresores Ltda. - [email protected]
Primera edición
Bogotá, 2010
Impreso en Colombia / Printed in Colombia
ISBN 978-958-8438-45-0
Todos los derechos reservados. Esta publicación no pueder ser reproducida total o parcialmente, ni registrada
en, o reproducida por un sistema de recuperación de información, en niguna forma o por ningún otro medio,
sea mecánico, foto-químico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o por cualquier otro medio,
sin el permiso previo por escrito de los editores.
Contenido
PAG.
Prólogo 9
Introducción 11
Presentación 15
1. La antropología jurídica: mirada epistemológica
¿Qué distingue lo jurídico de lo social? 23
Los temas objeto de estudio de la antropología jurídica 25
Los reconocidos socialmente para administrar la justicia 27
Métodos, alcances y repercusión 27
El método etnográfico 29
Convivencia territorial y social de sistemas de derecho distintos 38
2. Fundamentos culturales
Comunicación de actos 43
Juegos de lenguaje y comunicación intercultural 44
Mundos de creencias, formas de vida y verdades 48
El análisis de la argumentación en los discursos orales y escritos 49
Normatividad y juego del lenguaje 51
Relatividad de lo correcto 52
Concepciones culturales de lo deseable 53
Coincidencia y disenso 57
Ejes Epistemológicos 58
No ver que no vemos 59
En cibernética, los sistemas autorregulados son cerrados desde el punto de vista
de la información 62
El peritaje antropológico • Esther Sánchez Botero
PAG.
La comprensión de señales a veces se hace desde la semejanza 65
¿Conocimiento empírico o conocimiento en construcción? 65
¿Relativismo y universalismo en conflicto? 67
Lo que encaja sobrevive 69
Salvadores mortales 69
Pluralismo y diversidad, empresa intelectual e impulso político 70
Inclusión e intercomunicación con el semejante 71
Conocimiento e ideología 72
Poder e interacción 74
Derecho, conocimiento y poder 77
La verdad: relaciones victoriosas de poder 78
Hegemonía, sociedad, derecho y poder 80
Comunicación intercultural y argumentación 81
La argumentación en contextos interculturales 82
Perspectiva teórica sobre la argumentación jurídica 83
3. Antecedentes históricos del peritaje antropológico
De la inimputabilidad por inmadurez psicológica a la valoración de la diferencia
de racionalidad y cosmovisión 93
El principio de la diversidad étnica y cultural 94
La diferencia valorativa como directriz interpretativa en los procesos penales
contra indígenas 96
Los impactos iniciales del peritaje antropológico 99
¿Quiénes son los indígenas jurídicamente? 105
¿Son indígenas? 108
Lo indígena se asocia con vivir en el territorio 111
Certificación de pertenencia expedida por las autoridades indígenas 112
Si se salen de los núcleos autóctonos se transforman en blancos 114
La conciencia de la identidad indígena y la necesidad de parecer indígena 115
Los sentimientos y las vivencias colectivas 115
Mayor protección a las comunidades indígenas tradicionales 116
¿Se puede devenir indígena? 117
Lo indígena no es un asunto racial 117
Minorías culturalmente diversas 118
Indígenas oportunistas y acomodaticios 118
Burla a las autoridades indígenas y manipulación 120
6
Contenido
PAG.
Cambio de identidad y oportunismo 122
Eludir a la autoridad propia para obtener bienes matrimoniales 124
Los grandes cambios frente a la inimputabilidad 124
Derecho individual en conflicto con el derecho de un sujeto colectivo 125
La extensión de las propias categorías del investigador a los hechos 126
4. ¿Mediación, tercer lado o intromisión?
¿Qué es la prueba? 127
Objeto del peritaje antropológico como prueba judicial 132
El perito antropólogo como perceptor y como evaluador 134
El tema de la verdad como acuerdo 148
El racionalismo crítico 151
Lógica estándar: otras lógicas 152
Valoración del conocimiento: el suyo, el nuestro, el de él 155
Fatalidad y contingencia 156
Acciones, sujetos de acción y resultados 158
Deberes y derechos: rupturas 160
Modalidades de los deberes 160
La verdad y el sentido común 161
¿Hechos verdaderos o falsos? 162
Elementos de prueba análogos 171
El niño ladrón 172
La prueba antropológica sometida a prueba 176
Valoración de las pruebas 177
¿En qué normas se basa el juez para no tener en cuenta la prueba? 179
5. Los casos
Libertad de culto y derecho a la diversidad étnica y cultural 182
Tránsito como portadora del sucio 183
El caso de la Iglesia Pentecostal entre el pueblo Arhuaco 193
El programa de renovación espiritual para el pueblo Yanacona 238
Kareme Boniato 243
Los hijos de un blanco no son sus parientes y pertenecen al clan de la madre 252
Inaplicabilidad del Código del Menor para el permiso de salida del país
de niños indígenas 257
7
El peritaje antropológico • Esther Sánchez Botero
PAG.
Homosexualismo e incesto en el contexto nacional 259
El homosexualismo y el ejercicio de la profesión docente 259
El incesto como prohibición que elimina la libertad 288
Derecho a la igualdad y a un trato distinto. 294
El caso de Martín Efraín Tengana 294
Abuso de autoridad indígena a niña abusada 301
Argumentos constitucionales en favor de que una indígena ocupe un cargo público
pese a no tener los requisitos establecidos 303
Argumentos en favor del nombramiento 303
El trato distitnto por no ser profesional 304
Germán Escue. Daño y reparación. Corte Interamericana de Derechos Humanos 307
6. El peritaje antropológico: ¿ficción persuasiva o aplicación edificante?
¿Las interpretaciones culturales sobre los hechos son verdaderas o son ficción? 318
Las expresiones de cultura en los hechos son construidas por el antropólogo 320
Los hechos la cultura no son inventos y son endosables 321
Intervención para persuadir 325
¿Son los peritajes ficción persuasiva? 326
Los jueces y los peritos 328
Antropólogos entrometidos 329
Distorsión y esencialismo 330
¿Jueces persuadidos? Los magistrados se expresan 332
El peritaje ha contribuido a transformar 336
La transdisciplinariedad como paradigma que orienta al nuevo derecho 340
Propuestas novedosas 341
¿Quedamos debiendo? 342
Referencias bibliográficas 343
8
Prólogo
Para el proyecto ProFis “Apoyo al proceso de paz en Colombia en el contexto de la Ley de
Justicia y Paz - un ejemplo de justicia transicional”, es un honor haber apoyado la realización
del presente estudio puesto que aborda de manera profunda y detallada, el tratamiento
diferencial a las comunidades que lo requieren, en el marco de procesos de aplicación de
justicia, en Estados multiculturales y pluriétnicos.
Conocí a Esther Sánchez en el 2008 cuando iniciábamos nuestras labores con la Fiscalía
General de la Nación y desde entonces, comenzamos a pensar en la importancia de hacer
una adecuación a los procedimientos estipulados en la ruta jurídica de la Ley 975 de 2005,
para lograr una efectiva atención diferencial a pueblos indígenas en el marco del Proceso
Especial de Justicia y Paz. Esta idea logró tomar forma a partir de 2009, momento en el cual
se conformó un equipo liderado por ella en donde hasta la fecha se ha hecho un trabajo
de acercamiento con comunidades indígenas de la Costa Caribe, y con instituciones
concernidas en el proceso.
Paralelo a esta labor, Esther Sánchez se ha dedicado desde entonces a la elaboración de este
estudio que se constituye como un instrumento metodológico y práctico para la elaboración
de peritajes antropológicos, una herramienta ampliamente utilizada en la justicia ordinaria
y cuya eventual implementación en un proceso como el de Justicia y Paz, podría aportar
significativamente a la valoración del daño a sujetos colectivos de derecho como lo son los
pueblos indígenas y las poblaciones afrodescendientes.
El peritaje antropológico permite de manera diferencial valorar, argumentar y probar
casos penales complejos en los cuales se vincula a víctimas o víctimarios con una identidad
El peritaje antropológico • Esther Sánchez Botero
cultural propia. De esta manera a lo largo del documento se muestra como las instituciones
que administran justicia, tanto a nivel nacional como internacional, han utilizado esta
herramienta de manera recurrente para dar solución a casos complejos.
El modelo de justicia transicional aplicado por Colombia tiene como columna vertebral la
investigación penal de los hechos de violencia sistemática y generalizada consecuencia del
conflicto armado. Sin embargo, a la fecha, donde se cuenta únicamente con una sentencia
resultado del proceso, se ha evidenciado la importancia de la participación de las víctimas
en todas las etapas del proceso judicial.
En casos en los cuales las víctimas son miembros de pueblos indígenas, la participación
resulta ser un tanto más compleja, pues no sólo se cuenta con factores como el miedo o
el desconocimiento básico del proceso; sino también con diferencias culturales como el
lenguaje y los sistemas propios de justicia. Es ahí cuando un estudio como el desarrollado
por Esther Sánchez, toma aún más importancia; pues a través de la metodología de peritaje
antropológico, es posible encontrar los mecanismos de acercamiento y generación de
confianza con la comunidad para que ésta se vincule al proceso al que como víctima tiene
derecho.
Finalmente, el peritaje antropológico aportaría a la labor investigativa de la Fiscalía, dado
que a partir del conocimiento y acercamiento a las comunidades es posible mostrar a partir
de un proceso judicial contextos diferentes y afectaciones que no estén centradas en la
víctima como individuo sino como pueblo.
En resumen esta es una publicación de interés no solamente para los entendidos en la
materia, sino también para todos aquellos interesados en incorporar perspectivas de
tratamiento diferencial en el proceso de Justicia y Paz colombiano.
Andreas Forer
Bogota, Agosto 2010
10
Introducción
Es todo un orgullo para mí que las reflexiones expresadas en Peritaje antropológico: justicia
en clave cultural, puedan darse a conocer gracias al apoyo del programa ProFis, nombre
muy sonoro, de fácil recordación, pero ante todo lleno de contenidos profundamente
humanos y éticos.
ProFis significa Proyecto-Fiscalía. El gobierno alemán ha optado por realizar un significativo
apoyo institucional a la entidad responsable de aplicar la Ley de Justicia y Paz en Colombia.
Es tan alarmante la ruptura con la dignidad del ser humano en este país, que el gobierno
mencionado ha definido contribuir de manera directa, porque siente solidaridad cuando ve
en muchos colombianos, los horrores de la indignidad que hemos sido capaces de perpetrar
y frente a la cual muchos permanecen indiferentes. Este soporte ha significado nada menos
que contribuir a pensar en cómo llevar acabo las diferentes labores que se requieren para
adelantar una tarea de desproporcionadas dimensiones humanas: establecer la verdad
sobre los asesinatos, violaciones y despojos; conocer dónde están esos muertos, quiénes
fueron los autores intelectuales y los asesinos a sueldo que hoy, ya desmovilizados, sienten
consternación al reconocer su propia tragedia.
Para todos los implicados en este proceso ha sido muy doloroso aproximarse a la planeación
y realización de la aplicación de la Ley en el marco de la justicia transicional, porque se
trata de víctimas: mujeres, niñas, jóvenes, ancianos, a quienes violaron sus cuerpos; cuatro
millones de víctimas en situación de desplazamiento que huyeron de los actos deliberados
de grupos entrenados para hacerles daño; víctimas niños y niñas huérfanos, viudos y viudas,
padres, hermanos, hijos, todos ellos además mestizos o negros, indígenas o gitanos, que
rememoran a sus parientes, y de manera directa o por medio de radares sofisticados se
El peritaje antropológico • Esther Sánchez Botero
enfrentan con lágrimas a la desgracia, y alzan la voz para conocer la verdad, dando la cara a
los paramilitares y demandando del Estado justicia.
A pesar de ser una Ley especial que implica un proceso de significativas dimensiones en la
vida de Colombia, para lograr la anhelada justicia y la reparación, en paralelo con la esquiva
paz, mi conocimiento sobre esta era demasiado incipiente, es livianamente crítico. Hace
algunos meses, un poco más de un año, me propusieron participar en uno de los equipos de
ProFis. ¿Cómo implementar esta Ley de Justicia y Paz para proteger los derechos de cada
uno de los pueblos indígenas, reconocidos como sujetos colectivos de derecho, en calidad
de víctimas? Esta fue la pregunta que me realizó el señor Andreas Forer, Coordinador del
proyecto. Responder implicaba definir cómo los fiscales debían proteger el derecho de los
pueblos indígenas a ser distintos. También habría de tenerse en cuenta la cultura propia,
la igualdad, el trato distinto y las múltiples formas de reparación acordes con su concepto
cultural de daño y de indignidad humana; todo ello me conmovía pero sentía que me debía
a esa significativa tarea.
Conté con el apoyo del rector de la Universidad Central, donde trabajaba como
directora del Instituto de Estudios Sociales Contemporáneos, IESCO, para poderme
entregar a este honroso llamado que sobrepasaba cualquier tarea emprendida
anteriormente, pues al ámbito de los derechos humanos vulnerados a los pueblos
indígenas, se agregaba dimensionar los modos como la cultura humana toma forma
para ordenar la vida en estos diferentes pueblos, para especificar la transgresión y
sancionar, pero también para determinar el perjuicio y las diversificadas maneras de
traer a la memoria y resarcir las acciones dañinas a los seres humanos, a su apreciada
naturaleza y, con esta, a los animales y seres que comparten el mundo con los indígenas.
Además de cumplir este objetivo, se añadía la posibilidad de trabajar con los fiscales
que emprenderían semejante tarea, para con ellos, construir la aplicación edificante del
derecho en esta Ley.
Nos sentamos a pensar muchas horas en equipo con Julián Prieto, Alejandro Guerrero,
Harvey Suárez y Ernesto Mieles; leímos, escribimos y compartimos alegremente muchas
horas; nuestro andar fue ágil y rápido, efectivamente realizamos una propuesta de ajuste a
los procedimientos establecidos por la Ley de Justicia y Paz para ser aplicada a los pueblos
indígenas, como sujetos víctimas, y a sus miembros; pero, cuando tuvimos la propuesta
aceptada por el Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, de la Fiscalía
12