discapacidad y acción positiva

618 Pages·2014·2.88 MB·Spanish

Facultat de Dret
Departament de Dret Públic i Ciències Historicojurídiques

TESIS DOCTORAL

DISCAPACIDAD Y ACCIÓN POSITIVA:
INCENTIVACIÓN DE LA
CONTRATACIÓN LABORAL Y CUOTAS
DE RESERVA DE EMPLEO

Jorge Pérez Pérez

Director: Dr. Ricardo Esteban Legarreta
Barcelona 2014

A Arantxa y Adrián, que dan sentido a mi vida

AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer muy sinceramente el apoyo recibido de todas aquellas personas que
me han acompañado durante el largo camino de investigación y elaboración de esta
tesis. A mis compañeras y compañeros de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Barcelona y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A mi director,
el Dr. Ricardo Esteban Legarreta. A mi madre y a mi hermano, a la memoria de mi
padre y a mi esposa y mi hijo, a quienes dedico esta tesis.
Finalmente, quiero expresar mi reconocimiento a todas las personas con discapacidad,
que superan las dificultades que la vida diaria presenta supliendo en muchas ocasiones
con un esfuerzo de superación y adaptación las carencias de una sociedad diseñada a
sus espaldas.

Quien no sea como todo el mundo, quien no piense como todo el
mundo, corre el riesgo de ser eliminado. Y claro está que ese
“todo el mundo” no es en realidad “todo el mundo”
Ortega y Gaset

Índice

ABREVIATURAS UTILIZADAS………………………………………………….….. 11

INTRODUCCIÓN: METODOLOGÍA Y PLANTEAMIENTO DE LA OBRA……... 15

CAPÍTULO 1: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN….. 23
1.1 El principio de igualdad y su configuración constitucional………………. 23
1.2 Las discriminaciones y sus formas………………………………………… 36
1.3 El principio de igualdad en la normativa internacional……………...…… 46
1.3.1 Naciones Unidas……………………………………………...…….. 46
1.3.2 Derecho comunitario………………………………………...……… 51
1.4 Principio de igualdad, lucha contra la discriminación y discapacidad en el
Derecho español…………………………………………………………….. 61
1.4.1 Igualdad y discapacidad en la normativa
preconstitucional…………………………………………............... 61
1.4.2 Igualdad y discapacidad tras la Constitución de 1978: LISMI,
LIONDAU y TRLGD………………………………………………… 65
A) Igualdad y discapacidad en la LISMI……………….…….. 67
B) Igualdad y discapacidad en la LIONDAU………………… 71
C) Igualdad y discapacidad en el TRLGD…………………… 76
CAPÍTULO 2: EL CONCEPTO JURÍDICO DE DISCAPACIDAD……………….. 81
2.1 Introducción: aproximación al concepto de persona con discapacidad y
tratamiento jurídico de la discapacidad……………………………………. 81
2.1.1 Los modelos de discapacidad: desde el modelo médico hasta el
modelo social…………………………………………...…………… 81
2.1.2 Terminología: evolución histórica en la normativa española y
análisis de la normativa comparada………………………….…… 90
1
Discapacidad y acción positiva: incentivación de la contratación laboral y cuotas de
reserva de empleo

2.1.3 Valoración del estado actual de la cuestión de la
terminología…………………………………………………….….. 105
2.2 El concepto de discapacidad en la normativa internacional…………… 108
2.2.1 El concepto de discapacidad en las Clasificaciones de la
Organización Mundial de la Salud…………………………….…. 108
2.2.2 El concepto de discapacidad en la producción normativa de la
Organización de Naciones Unidas y de otros organismos
internacionales…………………………………………………….. 113
2.2.3 El concepto de discapacidad en el Derecho
comunitario…………………………………………………………. 116
2.3 Derecho comparado: el concepto de discapacidad y la lucha contra la
discriminación en el empleo en la normativa interna de otros
países…………………………………………………………...…………… 121
2.3.1 Francia……………………………………………………...………. 122
2.3.2 Reino Unido………………………………………………………… 124
2.3.3 Alemania……………………………………..…………………….. 127
2.3.4 Italia…………………………………………...……………………. 130
2.3.5 Estados Unidos……………………………………………………. 133
2.3.6 México………………………………………………………………. 136
2.3.7 Argentina…………………………………………………………… 139
2.3.8 Australia…………………………………………………………….. 142
2.4 El concepto de discapacidad en la normativa española en relación con la
regulación del empleo de las personas con
discapacidad………………………………………….…………………….. 145
2.4.1 Antecedentes y evolución histórica hasta la Constitución de
1978………………………………………..……………………….. 145
A) La discapacidad y el nacimiento de la Seguridad
Social……………………………..……………………. 145
B) La discapacidad en la II República………...……….. 148
C) La regulación de la discapacidad en el
franquismo…………………………………..………… 149
2
Índice

2.4.2 Discapacidad e integración laboral en la Constitución de 1978. La
Ley 13/1982, de Integración Social de los Minusválidos……… 157
A) La discapacidad en la Constitución de
1978…………………………………………………….. 157
B) La discapacidad en la normativa laboral: el Estatuto de
los Trabajadores……………………………………..... 159
C) La Ley de Integración Social de los
Minusválidos…………………………………………… 160
2.4.3 El concepto de discapacidad en la normativa posterior a la LISMI:
La Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y
Accesibilidad Universal de las personas con Discapacidad, y el
problema de las asimilaciones conceptuales…………………... 169
A) La Ley de Igualdad de Oportunidades, No
Discriminación y Accesibilidad Universal de las
personas con Discapacidad………………….………. 169
B) El concepto de discapacidad por asimilación en la
LIONDAU………………………………...…………….. 173
2.4.4 El concepto de discapacidad tras la refundición de la LISMI y la
LIONDAU: la vigente Ley General de derechos de las personas
con discapacidad y de su inclusión
social……………………………………………………………..…. 177
2.5 Valoración de la situación actual en relación con el concepto de
discapacidad………………………………………………………….…….. 181
CAPÍTULO 3: DISCAPACIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES: LAS
MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA PARA EL ACCESO AL EMPLEO DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD…………………………..…………………… 187
3.1 Las medidas de acción positiva a favor del empleo de las personas con
discapacidad: delimitación y alcance…………………………………….. 187
3.2 La acción positiva en la normativa internacional…………………..…… 192
3.3 La acción positiva en el derecho comparado……………………..…….. 202
3
Discapacidad y acción positiva: incentivación de la contratación laboral y cuotas de
reserva de empleo

3.3.1 La acción positiva en Europa………………………………….…. 203
3.3.2 La acción positiva en Hispanoamérica……………………….…. 209
3.3.3 La acción positiva en Estados Unidos…………………………... 211
3.4 La acción positiva en el Derecho español………………..……………… 215
3.4.1 Encaje constitucional de las medidas de acción
positiva……………………………………………………………… 215
3.4.2 Marco legal de la acción positiva en
España………………………………………………..…………..... 220
3.4.3 Los ajustes razonables……………………………………….…… 232
A) Concepto y regulación en el ámbito
internacional………………………...………… 232
B) Los ajustes razonables en el Derecho
español…………………………………...……. 241

CAPÍTULO 4: LA ACCIÓN POSITIVA INDIRECTA O PROMOCIONAL DE LA
CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD EN
ESPAÑA……………………………………………………….……………………… 253
4.1 Los incentivos a la contratación laboral de las personas con
discapacidad……………………………………………...………………… 253
4.1.1 Las técnicas y los mecanismos de incentivación de la contratación
laboral…………………………………………………………….… 253
4.1.2 Análisis de los distintos mecanismos de incentivación de la
contratación laboral……………………………………………….. 257
A) Mecanismos de incentivación económica
inmediata: las subvenciones…………….…… 259
B) Mecanismos de incentivación económica
relacionados con las cuotas de la seguridad
social.............................................................. 261
C) Deducciones fiscales…………………...…….. 268
D) Reducciones en las cuantías de las
indemnizaciones por extinción contractual ... 270
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