Der internationale Anwendungsbereich der Geschlechterquote für Großunternehmen

35 Pages·2015·0.24 MB·German

Der internationale Anwendungsbereich der
Geschlechterquote für Großunternehmen
Prof.Dr.Marc-PhilippeWeller,Wiss.Mit.CharlotteHarms,
Wiss.Mit.BettinaRentsch
und
Akad.RatDr.ChrisThomale,LL.M.(Yale),Heidelberg*
Inhaltsübersicht ZGR2015,361–395
I.Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
II.DieKernelementedesGesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
III.DieAnwendbarkeitaufdieSocietasEuropaea(SE). . . . . . . . . . . . . . . . . 366
1. KeineRegelungskompetenzdesdeutschenGesetzgebers? . . . . . . . . . . 366
2. Quote als Bestandteil des sekundären Gesellschaftsstatuts (Art.9 Abs.1
lit.cSE-VO). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
3. KeineSperrwirkungderSE-Mitbestimmungsrichtlinie(RL2001/86/EG) 367
IV.DieAnwendbarkeitaufAuslandsgesellschaften–derkollisionsrechtlicheRah-
men . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
V.DieQuotenregelungalsEingriffsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
1. BegriffundWirkungsweisevonEingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . 370
2. BeispielefürEingriffsnormenimUnternehmensrecht . . . . . . . . . . . . . 371
3. DereingriffsrechtlicheCharakterder§§96Abs.2AktG-Entwurfund24
Abs.3SEAG-Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
VI.SonderanknüpfungderQuotenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
1. Reichweite des internationalen Geltungswillens: Nur Quotenregelung,
nichtImplementierungs-undSanktionierungsregime . . . . . . . . . . . . . 378
2. Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
3. Inlandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
VII.Europarechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
1. GewährleistungsbereichderNiederlassungsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . 385
2. BeschränkungderNiederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
3. Keck-Ausnahme: Quotenregelung als bloße Tätigkeitsausübungsmodali-
tät?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
4. ZwingenderGrunddesAllgemeinwohls. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
* DieVerf.forschenamInstitutfürausländischesundinternationalesPrivat-undWirt-
schaftsrechtderUniversitätHeidelberg.DerBeitraggehtaufeineVortragsveranstaltung
des„ForumsGleichstellung“anderUniversitätHeidelbergzurück.DerErstautorhatim
Jahr2011fürdasBundesfamilienministeriumeinGutachtenzur„Flexiquote“erstellt.In
BezugaufdieimBeitragdiskutiertestarre30%-GeschlechterquotefungiertederErst-
autor im Februar 2015 als Sachverständiger des Rechts- und Familienausschusses des
DeutschenBundestages.
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362 M.-P.Weller,C.Harms,B.RentschundC.Thomale ZGR3/2015
5. GeeignetheitderQuote:KeinVerstoßgegenArt.157Abs.3,4AEUV . . 390
6. ErforderlichkeitundAngemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
VIII.ZusammenfassunginThesenform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
DasvonderBundesregierungbeschlosseneGesetzfürdiegleichberechtigteTeilhabevonFrau-
enundMännernanFührungspositioneninderPrivatwirtschaftvom06.03.2015statuiertim
Kerneine30%-GeschlechterquotefürdenAufsichtsratinderAktiengesellschaftsowiefürden
VerwaltungsratindermonistischenSocietasEuropaea.DerBeitragbeleuchtetdeninterna-
tionalenAnwendungsbereichderQuotenregelungundhältdafür,dassdie30%-Regelauchauf
AuslandsgesellschaftenmithinreichendemInlandsbezugangewendetwerdenkann.
On06March2015,theGermanFederalGovernmentadoptedabillonequalparticipationof
womenandmeninprivatesectorexecutivepositions.Thebillestablishesamandatory30%
genderquotainthesupervisoryboardoftheAktiengesellschaft(PublicLimitedCompany)
andintheboardofdirectorsoftheSocietasEuropaeaincaseofamonisticgovernancesystem.
Thisarticlediscussesthequota’sinternationalandextraterritorialscopeandadvocatesforits
extensiveapplicationtoforeigncompanieswithsignificantcontactstotheGermanFederal
legalorder.
I. Einführung
Die geplante Geschlechterquote in Großunternehmen sorgt für reichlichen
Diskussionsstoff1.DasKernelementdesGesetzesderBundesregierung2liegt
in der Einführung einer 30%-Quote für den Aufsichtsrat von Aktiengesell-
schaften,diebörsennotiertundmitbestimmtsind(unterII.).DieErstreckung
derQuotenregelungaufdieSocietasEuropaeaistumstritten(unterIII.).Eben-
sowenigausgeleuchteterscheintfernerbislangdieFragenachderinternatio-
nalen Anwendbarkeit der geplanten Quotenregelung. Diese ist u.a. deshalb
interessant,weildieEinführungeiner40%-QuoteimJahr2008inNorwegen
zueiner„Flucht“ausderRechtsformderAktiengesellschaftgeführthat3.Eine
ähnliche Rechtsarbitrage zur Umgehung gesellschaftspolitischer Normen ist
auchinDeutschlandnichtunbekannt:SoversucheneinigeGroßunternehmen,
demMitbestG1976unddemDrittelbeteiligungsG2004auszuweichen,indem
sie sich nach einem ausländischen oder unionsharmonisierten Gesellschafts-
1 DiegeplantestarreQuotenreglungwirdteilweisesogarfürverfassungswidriggehalten,
Habersack/Kersten,BB2014,2819,2830,Thesen4und5.
2 DerBundestaghatam6.März2015dasGesetzfürdiegleichberechtigteTeilhabevon
FrauenundMännernanFührungspositioneninderPrivatwirtschaftundimöffentlichen
DienstinderFassungderBeschlussempfehlungdesAusschussesfürFamilie,Senioren,
FrauenundJugendverabschiedet,BT-Drucks.18/92,S. 8761C;zurBeschlussempfeh-
lungvgl.BT-Drucks.18/4227.
3 Ahern/Dittmar,TheChangingoftheBoards:TheImpactonFirmValuationofMan-
datedFemaleBoardRepresentation,TheQuarterlyJournalofEconomics(2012)127(1),
137(183ff).
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ZGR3/2015 GeschlechterquotefürGroßunternehmen 363
statutorganisieren4.AlsprominenteBeispielegeltenetwadieFluggesellschaft
Air Berlin (organisiert als PLC), die Drogeriemarktkette Müller (Ltd. & Co
KG)sowiedieDeutschland-TochtergesellschaftendesLandmaschinenherstel-
lersJohnDeerundderFastfood-KetteMcDonald’s,diejeweilsalsIncorpora-
tions(Inc.)US-amerikanischenRechts5organisiertsind6.FürdieGeschlech-
terquotewirdebenfallseineFluchtbewegungprognostiziert7.
DaseuropäischeKollisionsrechterlaubtimAnschlussandasCentros-Judikat
desEuGH8durchausdenRekursaufEU-AuslandsgesellschaftenzurUmge-
hung inländischer gesellschaftsrechtlicher Standards (unter IV.). Allerdings
wirddasInternationaleGesellschaftsrechtdurchdasEingriffsrechtbegrenzt.
DabeihandeltessichuminternationalzwingendeBestimmungenderlexfori,
mithin der Rechtsordnung des Aufnahmestaats, die sich anerkanntermaßen
gegen das ausländische Gesellschaftsstatut der Auslandsgesellschaft durch-
zusetzenvermögen,soferneinhinreichenderBezugzumInlandbesteht9.Be-
urteiltmandieGeschlechterquotenregelungunterdemGesichtspunktdieser
kollisionsrechtlichenEingriffsnormendogmatik, istdie30%-Quotenvorgabe
grundsätzlichalsEingriffsnormzuqualifizieren(unterV.).Dieswirftfreilich
die Vorfragen auf, ob die Regelungen in§96Abs.2AktG-Entwurf und §24
Abs.3 SEAG-Entwurf einerseits überhaupt international gelten sollen bzw.
inwieweit ihre Tatbestandsmerkmale „AG“ und „SE“ durch gleichwertige
ausländische Rechtsformen substituiert werden können. Hier ergibt sich ein
4 Näher Weller, FS Hommelhoff, 2012, S.1275ff. Dass auch die SE sogar ganz über-
wiegend als „Vorratsgesellschaft“ zur Umgehung der unternehmerischen Mitbestim-
mung genutzt wird, belegt die empirische Studie von Schubert/von der Höh, AG
2014, 439, 442f. Diese Möglichkeit besteht wegen der Ausgestaltung der SE als nicht
originärmitbestimmteRechtsform,dienachderErgänzungsrichtlinie2001/86/EGvom
8.Oktober2001sowienachdeutschem§§18Abs.3,34ffSEBGgrundsätzlichdasalte
Mitbestimmungsniveauauchdann„konserviert“,wenndieSchwellenvon500Arbeit-
nehmernfürdasDrittelbeteiligungsgesetzund2000ArbeitnehmernfürdasMitbestim-
mungsgesetzinderFolgeüberschrittenwerden.SiehedazuRiesenhuber,Europäisches
Arbeitsrecht, 2009, §29 Rdn.7, 46; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht,
2.Aufl.,2011,§29Rdn.1089.
5 Zur Incorporation Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3.Aufl., 2014,
S.184ff.
6 Sick,MitbestimmungsrelevanteUnternehmenmitausländischenRechtsformen,Studie
derHansBöckler-Stiftung,2010,S.5;ders.,GmbHR2011,1196ff.
7 Tödtmann,TeureFluchtvorderFrauenquote,Wirtschaftswochev.24.6.2014.Indem
ArtikelgemeintistdieFluchtindieSE,weildiesenachdemursprünglichenReferenten-
entwurfnichtvonderQuotenregelungerfasstseinsollte;aberderGedankepasst–wie
beiderMitbestimmung–auchinBezugaufdieFluchtinAuslandsgesellschaften.Vgl.
auchPütz/Weckes,Geschlechterquote,ReportNr.1-2014derHansBöckler-Stiftung,
2014,S.11.
8 EuGH,Urt.v.9.3.1999,Rs.C-212/97,Slg.1999,I-1459–Centros.
9 ZurSonderanknüpfungvonEingriffsnormenimGesellschaftsrechtWeller,Münchener
Komm.z.GmbHG,2.Aufl.,2015,EinleitungInt.GesRRdn.426ff,444ff.
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364 M.-P.Weller,C.Harms,B.RentschundC.Thomale ZGR3/2015
differenziertes Bild: Während sich die 30%-Quotenvorgabe als solche auch
gegeneinausländischesGesellschaftsstatutdurchsetzt,sinddasImplementie-
rungs-unddasSanktionierungsregimeder§96Abs.2AktG-Entwurfund§24
Abs.3 SEAG-Entwurf, d.h. die Art und Weise der Aufsichtsratsbestellung
sowiedieNichtigkeitsfolgeimFallquotenwidrigerBesetzungaufAuslands-
gesellschaften nicht anzuwenden (unter VI.). Die in der Sonderanknüpfung
der Quotenregelung liegende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
(Art.49, 54 AEUV) ist unionsrechtskonform, weil sie entweder nach den
verallgemeinerungsfähigen Grundsätzen der Keck-Rechtsprechung des
EuGH10alsBereichsausnahme vomsachlichenSchutzbereichderNiederlas-
sungsfreiheit aufrecht erhalten oder jedenfalls nach der Cassis-Formel ge-
rechtfertigtwerdenkann.VonBedeutungistdabei,dasssichdieEinführung
einer inhaltlich starren Quotenregelung als spezifische Besserstellung nach
Art.157Abs.4AEUVlegitimierenlässt(unterVII.).
II. DieKernelementedesGesetzes
Das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an
Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst soll
den geringen Anteil weiblicher Führungskräfte in der Privatwirtschaft und
Bundesverwaltungerhöhen11.FürdieBundesverwaltungsolleine30%-Quo-
tefürAufsichtsratsgremienimEinflussbereichdesBundesgelten,dieab2018
auf50%erhöhtwerdensoll12.InBezugaufdiePrivatwirtschaftmusssichder
Vorstand mitbestimmter oder börsennotierter Gesellschaften für die beiden
Führungsebenen, die unterhalb des Vorstandes angesiedelt sind, selbst defi-
nierteZielgrößenzurErhöhungdesFrauenanteilssetzen,deren(Nicht-)Ein-
haltungdokumentiertundbegründetwerdenmuss,dieimÜbrigenabernicht
durchscharfeSanktionen bewehrtist13.DieselbePflichttrifftauchdenAuf-
sichtsrat hinsichtlich des Vorstandes und sich selbst14. Eine bereits erreichte
Zielgröße darf bis zur Erreichung einer 30%-Quote nicht durch das Setzen
einer geringeren Zielgröße unterschritten werden (Verschlechterungsver-
bot)15.
10 ZurÜbertragungderKeck-RechtsprechungbetreffenddieWarenverkehrsfreiheitauf
dieNiederlassungsfreiheit Weller,EuropäischeRechtsformwahlfreiheitundGesell-
schafterhaftung,2004,S.34ff.
11 BT-Drucks.18/3784,S.1ff.
12 BT-Drucks.18/3784,S.7f,Art.1§§1,4Abs.1u.2BGremBG-E.
13 BT-Drucks.18/3784,S.29,37,Art.3§76Abs.4AktG-E,Art.12,§289aAbs.2Nr.4
HGB-E.
14 BT-Drucks.18/3784,S.29,37,Art.3§111Abs.5AktG-E,Art.12§289aAbs.2Nr.4
HGB-E.
15 BT-Drucks.18/3784,S.29f,Art.3§76Abs.4Satz2,3AktG-E,§111Abs.5Satz2,3
AktG-E.
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ZGR3/2015 GeschlechterquotefürGroßunternehmen 365
Kernelement des Quotengesetzes ist die starre Geschlechterquotenregelung
fürdenAufsichtsrat.Die30%-MindestquotefürAufsichtsrätesollnach§96
Abs.2 AktG-Entwurf für sowohl paritätisch mitbestimmte als auch börsen-
notierte Gesellschaften greifen. Sie würde derzeit 108 Großunternehmen in
Deutschland betreffen16. Die Quote ist grundsätzlich vom gesamten Auf-
sichtsrat zu erfüllen (Gesamterfüllung)17. Hiernach kann eine höhere Quote
auf Anteilseigner- oder Arbeitsnehmerseite ein entsprechendes Defizit der
jeweils anderen Seite ausgleichen. Ausnahmsweise ist die 30%-Quote für
die Anteilseigner- und die Arbeitnehmerseite jedoch getrennt zu beachten,
wenn die Seite der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter vor der Wahl
einer Gesamterfüllung widerspricht (Getrennterfüllung)18. Die Nichtbeach-
tungderstarrenQuotenregelungwirdmitderNichtigkeitderAufsichtsrats-
wahl sanktioniert19. Das Gesetz v. 06.03.2015 fügt in der Fassung der Be-
schlussempfehlung v. 04.03.2015 dementsprechend nach dem geltenden
Absatz1 des §96 AktG zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats folgende
BestimmungalsneuenAbsatz2ein:
„BeibörsennotiertenGesellschaften,fürdiedasMitbestimmungsgesetz,dasMontan-Mitbestim-
mungsgesetzoderdasMitbestimmungsergänzungsgesetzgilt,setztsichderAufsichtsratzumin-
destens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen. Der
MindestanteilistvomAufsichtsratinsgesamtzuerfüllen.WidersprichtdieSeitederAnteilseigner-
oderArbeitnehmervertreteraufGrundeinesmitMehrheitgefasstenBeschlussesvorderWahlder
Gesamterfüllung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, so ist der Mindestanteil für diese
WahlvonderSeitederAnteilseignerundderSeitederArbeitnehmergetrenntzuerfüllen.Esist
inallenFällenaufvollePersonenzahlenmathematischauf-beziehungsweiseabzurunden.Ver-
ringertsichbeiGesamterfüllungderhöhereFrauenanteileinerSeitenachträglichundwiderspricht
sienunderGesamterfüllung,sowirddadurchdieBesetzungaufderanderenSeitenichtunwirk-
sam.EineWahlderMitgliederdesAufsichtsratsdurchdieHauptversammlungundeineEntsen-
dungindenAufsichtsratunterVerstoßgegendasMindestanteilsgebotistnichtig.IsteineWahlaus
anderenGründenfürnichtigerklärt,soverstoßenzwischenzeitlicherfolgteWahleninsoweitnicht
gegendasMindestanteilsgebot.AufdieWahlderAufsichtsratsmitgliederderArbeitnehmersind
dieinSatz1genanntenGesetzezurMitbestimmunganzuwenden.“
Eine30%-Quotesollnach§17Abs.2SEAG-EntwurfauchfürdasAufsichts-
organ einer dualistischen Societas Europaea (SE) sowie nach §24 Abs.3
SEAG-EntwurffürdenVerwaltungsrateinermonistischenSEgelten,sofern
dieseaufgrundeinerVereinbarungoderbeiAnwendungderAuffangregelung
nach dem SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) paritätisch mitbestimmt sind20. In
BezugaufdiemonistischeSEsolldem§24SEAGeindritterAbsatzangefügt
werden:
16 AuflistungderUnternehmenbeiPütz/Weckes,Geschlechterquote,ReportNr.1-2014
derHansBöckler-Stiftung,2014,S.5.
17 BT-Drucks.18/3784,S.29f,Art.3§96Abs.2Satz2AktG-E.
18 BT-Drucks.18/3784,S.29f,Art.3§96Abs.2Satz3AktG-E.
19 BT-Drucks.18/3784,S.29f,Art.3§96Abs.2Satz4AktG-E.
20 BT-Drucks.18/3784,S.38,Art.14§§17Abs.2;24Abs.3SEAG-E.
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366 M.-P.Weller,C.Harms,B.RentschundC.Thomale ZGR3/2015
„BestehtbeieinerbörsennotiertenSEderVerwaltungsratausderselbenZahlvonAnteilseigner-
und Arbeitnehmervertretern, müssen in dem Verwaltungsrat Frauen und Männer jeweils mit
einemAnteilvonmindestens30Prozentvertretensein(...).“
DieNichtigkeitssanktionbeiquotenwidrigerBestellungdesAufsichtsorgans
derSEsollsichlautGesetzausderSE-VOselbstergeben21.
III. DieAnwendbarkeitaufdieSocietasEuropaea(SE)
1. KeineRegelungskompetenzdesdeutschenGesetzgebers?
In der Literatur wird vertreten, für die SE könne keine starre Geschlechter-
quotefürdenAufsichtsrateingeführtwerden22.DemBundestagfehlezumin-
dest hinsichtlich der Quote auf Arbeitnehmerseite aufgrund der SE-Mit-
bestimmungsrichtlinie (RL 2001/86/EG) die Regelungskompetenz; nur der
europäische Gesetzgeber könne durch Änderung der Richtlinie eine Quote
für die SE einführen23. Die Anwendbarkeit der Quotenvorgabe auf die SE
betrifftimmerhineineReiheprominenterbörsennotierterundparitätischmit-
bestimmterGroßunternehmen24.
Das Gesetz geht dagegen davon aus, die Quote könne gemäß §17 Abs.2
SEAG-Entwurf und §24 Abs.3 SEAG-Entwurf auch auf die dualistische
und monistische SE erstreckt werden. Die vom europäischen Gesetzgeber
für die Mitbestimmung in der SE vorgesehene Verhandlungslösung enthalte
einen weiten Gestaltungsspielraum, der zur Implementierung der Quote ge-
nutztwerdenkönne25.LetztereAuffassungistüberzeugend.
21 BT-Drucks.18/3784,S.141fzu§17Abs.2SEAG-Entwurf:„NachArt.40Abs.2SE-
VOwerdenalleMitgliederdesAufsichtsorgansvonderHauptversammlungbestellt.
Dabei ist das Ergebnis der aufgrund der Vereinbarung über die Mitbestimmung der
Arbeitnehmer erfolgten Zusammensetzung der Arbeitsnehmerseite des Aufsichts-
organszuberücksichtigen.DieBestellungkannnurrechtswirksamerfolgen,wenndie
VoraussetzungendesAbsatzes2Satz1erfülltsind.“(HervorhebungdurchVerf.).
22 Pütz/Weckes,Geschlechterquote,ReportNr.1-2014derHansBöckler-Stiftung,2014,
S.11;kritischauchKraft/Redenius-Hövermann,AG2012,28,31f.
23 Pütz/Weckes,Geschlechterquote,ReportNr.1-2014derHansBöckler-Stiftung,2014,
S.11.
24 AllianzSE,BASFSE,BilfingerSE,E.ONSE,MANSE,PorscheHoldingSE,SGL
CarbonSE,vgl.Pütz/Weckes,Geschlechterquote,ReportNr.1-2014derHansBöck-
ler-Stiftung,2014,S.5.
25 BT-Drucks.18/3784,S.141:„DereuropäischeGesetzgeberhatdieRahmenbedingun-
genfürdieVerhandlungenfestgelegtunddenVerhandlungsparteienimÜbrigeneinen
weitenGestaltungsspielraumgelassen.[...]DiesenGestaltungsspielraumgiltesauchzu
nutzen, um gemeinsam mit der Anteilseignerseite eine der Quotenregelung entspre-
chendegeschlechtergerechteBesetzungdesparitätischmitbestimmtenAufsichts-oder
Verwaltungsorgans der börsennotierten SE nach Absatz2 Satz1 zu erreichen.“; zur
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ZGR3/2015 GeschlechterquotefürGroßunternehmen 367
2. QuotealsBestandteildessekundärenGesellschaftsstatuts
(Art.9Abs.1lit.cSE-VO)
Die Regelungskompetenz des deutschen Gesetzgebers zur Einführung der
Quote im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan einer SE mit Satzungssitz im
Inland ergibt sich aus der Kollisionsnorm des Art.9 Abs.1 lit.c i) und ii)
SE-VO. Diese Bestimmung regelt das auf die SE anzuwendende Recht im
vertikalenRegelungskonfliktzwischender(vorrangigen)supranationalenSE-
VOunddem(nachrangigen)mitgliedstaatlichenGesellschaftsrecht.Daspri-
märe Personalstatut einer SE ist hiernach die SE-VO selbst, das sekundäre
PersonalstatutfüreineSEmitSatzungssitzimInlandsetztsichausdemdeut-
schen SE-Ausführungsgesetz (SEAG) sowie dem deutschen Aktienrecht
(AktG1965plusdiesbezüglicheRechtsprechungsregeln)zusammen26.
DasprimäreGesellschaftsstatutenthältkeineQuotenregelung,undzwarwe-
derfürdasAufsichtsorganinderdualistischenSE(vgl.Art.40SE-VO)noch
fürdasVerwaltungsorganindermonistischenSE(vgl.Art.43SE-VO).Damit
ist der Weg frei für eine Quotenregelung auf Ebene des sekundären Gesell-
schaftsstatuts.Dennfürdie„nichtdurchdieseVerordnunggeregeltenBerei-
che oder, sofern ein Bereich nur teilweise geregelt ist, in Bezug auf die nicht
vondieserVerordnungerfasstenAspekte“,eröffnetArt.9Abs.1lit.cSE-VO
denMitgliedstaateneineentsprechendeRegelungsautonomie27.DieseistAus-
druckeiner„politischgewolltenNationalisierungderSE“28.„ImSinneeiner
Faustformel“ giltdaher mit Hommelhoff/Teichmann, „dass bei der heutigen
nur nochrudimentären Regelung dermeisten Rechtsbereiche nurselten von
einerabschließendenRegelung[derSE-VO]ausgegangenwerdenkann.“29
3. KeineSperrwirkungderSE-Mitbestimmungsrichtlinie(RL2001/86/EG)
Die SE-Mitbestimmungsrichtlinie (RL 2001/86/EG, im Folgenden SE-RL)
entfaltet ebenfalls keine Sperrwirkung in Bezug auf eine Quotenreglung in
den§§17,24SEAG-Entwurf.SieistzwarlexspecialisfürdieBeteiligungder
Quotenregelung in der Europäischen Aktiengesellschaft vgl. Teichmann/Rüb, Die
gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 259, 263ff (im
Erscheinen).
26 ZumZusammenspielvonprimäremundsekundäremPersonalstatuteinerSocietasEu-
ropaeaCasper/Weller,NZG2009,681ff.
27 Eshandeltsichumeine„dynamischeVerweisung“aufdasjeweilsgeltendemitglied-
staatlicheAktienrecht,Hommelhoff/Teichmann,in:Lutter/Hommelhoff,SE-Kom-
mentar,2008,Art.9Rdn.55.
28 Casper, FS Ulmer, 2003, S.51, 58; zustimmend Hommelhoff/Teichmann, aaO
(Fn.27),Art.9SERdn.50.
29 Hommelhoff/Teichmann,aaO(Fn.27),Art.9SERdn.47.
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368 M.-P.Weller,C.Harms,B.RentschundC.Thomale ZGR3/2015
ArbeitnehmerinderSE;dabeigehtesausweislichderLegaldefinitioninArt.2
lit.hSE-RLumdas„Verfahren(...),durchdasdieVertreterderArbeitnehmer
aufdieBeschlussfassunginnerhalbderGesellschaftEinflussnehmenkönnen.“
Art.4 SE-RL regelt in seinem Absatz2 enumerativ Inhalte der Mitbestim-
mungsvereinbarung; darin können insbesondere die Zusammensetzung, die
Befugnisse und die Verfahrensordnung des Aufsichts- oder Verwaltungs-
organs,indemdieArbeitnehmervertretensind,geregeltwerden.
AllerdingsstehendieinArt.4Abs.2SE-RLgenanntenInhaltederMitbestim-
mungsvereinbarung erstens unter dem Vorbehalt des Rechts des Mitglied-
staats, in dem die SE ihren Satzungssitz haben wird (Art.6 SE-RL) sowie
zweitens unter dem Vorbehalt der „Autonomie der Parteien“ (Art.4 Abs.2
Satz1SE-RL:„unbeschadetderAutonomiederParteien“).DerPrivatautono-
miewirdalsoVorrangvordemInhaltskatalogdesArt.4Abs.2SE-RLeinge-
räumt;dieserhellt,dassessichbeidemKatalogumeinenichtabschließende
Regelunghandelt,welchedieRegelungeinerQuoteimsekundärenPersonal-
statutderSEnichtausschließt.
Eine weitere Überlegung bestätigt diesen Befund: In der SE-Mitbestim-
mungsrichtlinie hätte eine Quote von der EU kompetenziell nicht statuiert
werden können: Die SE-RL wurde nämlich auf die Abrundungskompetenz
des Art.308 EGV (= Art.352 AEUV) gestützt30. Eine Quotenregelung auf
EbenedesEU-Sekundärrechtsmüsstejedoch,wennmaneinesolcheerlassen
wollte, auf den spezielleren Art.157 Abs.3 AEUV gestützt werden31. Die
SE-Mitbestimmungs-RL kann mithin keine Sperrwirkung in Bezug auf eine
Quotenregelung entfalten, weil ihr Anwendungsbereich sich darauf nicht
erstreckt.
BestätigtwirddieRegelungskompetenzdesnationalenGesetzgebersinBezug
aufdieQuotenreglungschließlichdurchArt.9Abs.3SE-VO,wonachdieSE
inBezugaufihreGeschäftstätigkeitdenbesonderenVorschriftendeseinzel-
staatlichen Rechts unterliegt. Auch wenn hier primär Regulierungsvorgaben
im Bank- und Versicherungsrecht gemeint sind, so ist Art.9 Abs.3 SE-VO
dochAusdruckdesPrinzips,dasseinesupranationaleRechtsformkeineSon-
derbehandlung oder Privilegierung gegenüber nationalen Rechtsformen be-
ansprucht32.
Bilanz:DerdeutscheGesetzgeberhatdieKompetenz,eineGeschlechterquote
fürdenAufsichts-bzw.VerwaltungsrateinerSEzustatuieren.
30 Erwägungsgrund17SE-RL.
31 SodennauchderVorschlagderEU-KommissionfüreineGeschlechterquoten-RLfür
AufsichtsrätebörsennotierterGesellschaften,COM(2012)614/5,S.11;hierzuJung,BB
2013,387,388.
32 Hommelhoff/Teichmann,aaO(Fn.27),Art.9SERdn.60.
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ZGR3/2015 GeschlechterquotefürGroßunternehmen 369
IV. DieAnwendbarkeitaufAuslandsgesellschaften–
derkollisionsrechtlicheRahmen
Neben der SE erweist sich die Anwendbarkeit der Quotenregelung auf
Auslandsgesellschaften mit Tätigkeitsschwerpunkt im Inland als problema-
tisch. Zu denken ist etwa an die Air Berlin PLC33, eine Gesellschaft eng-
lischen Rechts, die ihren Verwaltungssitz ebenso wie ihre hauptsächlichen
wirtschaftlichenAktivitäteninDeutschlandhat.DieausderNiederlassungs-
freiheit (Art.49, 54 AEUV) abgeleitete europäische Rechtsformwahlfreiheit
gestattet freilich den Einsatz solcher EU-ausländischer Gesellschaften im
Inland34. Paradigmatisch hierfür steht die Entscheidungskaskade Centros35,
Überseering36 und Inspire Art37. Allerdings beschränkt sichdie Rechtsform-
wahlfreiheit auf das Gesellschaftsstatut. Davon nicht umfasst ist zum einen
das Insolvenzstatut38. Dieses richtet sich anders als das Gesellschaftsstatut
nicht nach dem Ort der Gründung (Gründungstheorie) sondern gemäß
Art.4 EuInsVO nach dem Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des
Schuldners, dem sog. Center of Main Interest (COMI), der bei Gesellschaf-
ten mit deren Verwaltungssitz zusammenfällt39. Gegen das ausländische
Gesellschaftsstatut setzen sich darüber hinaus marktbezogene Inlands-
regelungen durch, die dem Wettbewerb auf inländischem Territorium einen
einheitlichenRahmengeben,mithindasKartell-undLauterkeitsrecht40.Die
reguläre Verweisung der Gründungstheorie auf das (ausländische) Gesell-
schaftsstatut wird schließlich durchbrochen über die Sonderanknüpfung
von Eingriffsnormen der lex fori, zu denen auch die starre Aufsichtsrats-
quote zu rechnen ist.
33 Vgl.dieArticlesofAssociationofAirBerlinPLC,asadoptedbyspecialresolutionon7
June 2012 and as amended by special resolution on 18 June 2014, abrufbar unter
www.airberlin.com(letzterAbruf:15.2.2015).
34 Weller/Thomale,Companies,in:Basedowetal.,EncyclopediaofEuropeanPrivate
InternationalLaw,2015.
35 EuGH,Urt.v.9.3.1999,Rs.C-212/97,Slg.1999,I-1459–Centros.
36 EuGH,Urt.v.5.11.2002,Rs.C-208/00,IPRax2003,65–Überseering.
37 EuGH,Urt.v.30.9.2003,Rs.C-167/01,NJW2003,3331–InspireArt.
38 Vgl. zur internationalen Zuständigkeit für Klagen des Insolvenzverwalters aus §64
GmbHG gegen den Geschäftsführer analog Art.3 EuInsVO jüngst EuGH, Urt. v.
4.12.2014,C-295/13–„H“,Rdn.17-24,sowiezurinsolvenzrechtlichenQualifikation
des§64GmbHGimRahmendesArt.4EuInsVOBGH,Vorlagebeschlussv.2.12.2014,
II ZR 119/14. Demnächst näher zur Abgrenzung von Gesellschafts- und Insolvenz-
statutThomale/Weller,GläubigerschutzviaInsolvenzstatut,2015(inVorbereitung).
39 EuGH,Urt.v.20.10.2011,Rs.C-396/09,Slg.2011,I-09915–Interedil.
40 Vgl.dieMarktortanknüpfunginArt.6RomII-VO.
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370 M.-P.Weller,C.Harms,B.RentschundC.Thomale ZGR3/2015
V. DieQuotenregelungalsEingriffsnorm
ImFolgendensolldargelegtwerden,dassdieQuotenregelungenin§96Abs.2
AktG-Entwurf und §§17 Abs.2, 24 Abs.3 SEAG-Entwurf eingriffsrecht-
lichenCharakterhaben.
1. BegriffundWirkungsweisevonEingriffsnormen
Im Internationalen Privatrecht wird zwischen allseitig-neutralen Kollisions-
normenundeinseitig-zwingendenEingriffsnormenunterschieden41.Letztere
sind aufgrund ihres internationalen Geltungswillens unabhängig von der je-
weiligenVerweisungsentscheidung,wiesieetwavonderGründungstheoriein
Bezug auf die Gründungsrechtsordnung einer Gesellschaft ausgesprochen
wird,imWegederSonderanknüpfunganzuwenden42.
Ob eine Norm tatbestandlich einen eingriffsrechtlichen Charakter aufweist,
ergibt sich durch Auslegung aus Perspektive der lex fori43. Eingriffsnormen
sind nur solche Bestimmungen, die überindividuelle, öffentliche Interessen
regeln (Gemeinwohlorientierung); sie müssen mithin über den bloßen Aus-
gleich widerstreitender Parteiinteressen hinausgehen44. Es handelt sich übli-
cherweiseumNormenwirtschafts-,gesellschafts-und/odersozialpolitischer
Natur,diedasWirtschafts-oderArbeitslebenbeeinflussen45.Siebefindensich
regelmäßig auf der Schnittstelle zwischen Internationalem Privatrecht und
Internationalem Öffentlichen Recht46. Eine positiv-rechtliche Definition
von Eingriffsnormen findet sich im Internationalen Schuldvertragsrecht in
Art.9Abs.1 RomI-VO; siehat pars pro toto fürdasgesamte IPR Leitbild-
charakter47:„EineEingriffsnormisteinezwingendeVorschrift,derenEinhal-
41 vonHein,MünchenerKomm.z.BGB,6.Aufl.,2015,Einl.IPRRdn.286.
42 Schurig, Zwingendes Recht, „Eingriffsnormen“ und neues IPR, RabelsZ 54 (1990),
217(220).
43 Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217, 236f; Staudinger, in: Schulze u.a., BGB Hand-
komm.,8.Aufl.,2014,Art.9RomI-VORdn.4.
44 Wengler,AnknüpfungdeszwingendenSchuldrechtsiminternationalenPrivatrecht,
ZVglRWiss54,168,197;vonBar/Mankowski,InternationalesPrivatrechtI,2.Aufl.,
2003, §4 Rdn.106; Schurig, Zwingendes Recht, „Eingriffsnormen“ und neues IPR,
RabelsZ54(1990),217,227;Sonnenberger,Eingriffsrecht–dastrojanischePferdim
IPR,IPRax2003,104,107ff;Weller,aaO(Fn.9),Einl.GmbHGRdn.467.
45 Martiny,MünchenerKomm.z.BGB,6.Aufl.,2015,RomI-VO,Art.9Rdn.11;vgl.zu
Art.34EGBGBaFBT-Drucks.10/504,83.
46 Martiny,aaO(Fn.45),RomI-VO,Art.9Rdn.1.
47 Art.9RomI-VOseizusammenmitArt.16RomI-VO„Ausdruckeinesallgemeinen
kollisionsrechtlichen Prinzips“, weshalb die Definition des Art.9 Rom I-VO verall-
gemeinerungsfähig ist, Magnus, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, Art.9 Rom
I-VORdn.15.
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