BREVE EXPOSIÇÃO SóBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO NORTE-AMERICANO

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BREVE EXPOSIÇÃO SóBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO
NORTE-AMERICANO
JOHN CLARKE ADAMS
Professor na Universidade de Siracusa
(N. Y.)
SUMARIO: Introdução. - Noções gerais. O desenú'olvimento
histórico do direito administrativo no sistema jurídico anglo
americano. - O problema da definição do direito administra
tivo norte-americano - Conteúdo do direito administrativo
norte-americano. - Comparação com o direito administra
tivo francês e italiano. - O contrôle da administração pelos
Tribunais. - Limitações ge1"ais do contrôle judiciário da admi
nistracão. - Recursos contra a validade de atos administrati
vos. -....:. "Common Law Remedies". - "Statutory Remedies".
Recursos de reparação. - Recursos contra o Estado. - Con
clusões.
INTRODUÇÃO
* De tôdas as disciplinas sociais, o direito é, sem dúvida, a mais
sensível ao espírito nacional. Com exceção do direito internacional e da
filosofia do direito, trata-se, realmente, de uma disciplina cujos hori
zontes tendem a se determinarem pelas fronteiras nacionais e que se
constrói em função da competência jurídica do direito positivo de
cada Estado.
Qualquer ordem jurídica constitui o fruto das reflexões humanas,
e é individualista. Daí resulta que, muitas vêzes, os juristas - por
profissão e por formação - ficam isolados no estudo de um só sistema
de direito positivo, aliás, bastante vasto para que se possam ocupar
apenas dêle.
o
(*) NOT A DA RED. - presente artigo constitui uma adaptação francesa do
curso de direito administrativo norte-americano. dado pelo autor no Ciclo de especializa
ção em ciências administrativas. organizado pela Faculdade de Direito da Uninrsidade de
Bolonha (Itália). O texto dêsse curso foi publicado. integralmente. em italiano. pelo
editor Zanichelli. que auturizou a presente reprodução parcial. A versão da adaptação
francesa foi especialmente feita p;.ra a Revista InternaciomII de Ciências Administrativas.
tendo sido revista pelo professor J ohn Clarke Adams.
Tradução promovida pelo Instituto Brasileiro de Ciências Administrativas. do origi
nal francês publicado na Revista Internacional de Ciências Administrativas. Vol XXIII.
1957. n.o 4.
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~sse interêsse particular se manifesta sobretudo quando se quer
passar para o domínio do direito comparado. Esbarra-se, então, com
uma carência - para não dizer falta completa - de elementos de uma
ciência comparada. Os conceitos e a terminologia próprios a tal direito
não se podem transferir a outro, seja porque são desconhecidos neste,
seja (e êste aspecto é mais característico) por possuírem um signifi
cado diverso nos sistemas jurídicos antigos e geogràficamente deter
minados. O próprio trabalho de tradução esbarra com enormes difi
culdades, pôsto que a terminologia se vê impedida de desempenhar
o seu papel tradicional e é, neste caso, fonte de confusões e erros.
Antigamente, êsse espírito nacional das ciências jurídicas apresen
tava apenas pequenos inconvenientes. Hoje em dia, porém, as condi
ções mundiais estão bastante modificadas. Como gostaria de acentuar
meu saudoso mestre, Piero Calamandrei, o futuro pertence aos estudos
comparados, a uma interpenetração de sistemas jurídicos que até
o momento se encontram estanques.
É nesse espírito que damos abaixo algumas noções gerais sôbre
os elementos essenciais do direito administrativo norte-americano e as
formas de recurso oferecidas, dentro dêle, às partes que comparecem
perante os tribunais de inferior instância. Nosso propósito é tão somen
te o de iniciar os leitores europeus no direito administrativo e nas
práticas administrativas adotadas na América de hoje, a fim de facili
tar-lhes ao máximo a compreensão dessa matéria.
CAPíTULO I
NOÇõES GERAIS
SEÇÃo 1: O desenvolvimento histórico do direito adlninistl'ativo
no sistema jurídico anglo-americano
1. O direito administrativo é uma das mais novas disciplinas
jurídicas que constituem o direito positivo moderno. Tem cêrca de um
século de existência na Itália, um pouco mais na França e apenas
a metade nos Estados Unidos e na Inglaterra.
Pode-se verificar quão diverso foi o desenvolvimento dessa nova
disciplina jurídica, em cada país e Estado. Em países como a Itália
ou a França, a ordem jurídica geral é favorável à formação do direito
administrativo como um ramo autônomo. Nesse aspecto é, portanto,
decisiva a concepção francesa da separação de poderes, com a insti
tuição de um sistema autônomo de jurisdição administrativa, dela
decorrente. Se as concepções italianas não são idênticas - e o mesmo
ocorre em diversos outros países do continente europeu - é também
certo não haver qualquer oposição maior ao aparecimento de um direito
administrativo. O mesmo, porém, não ocorre no sistema jurídico anglo
americano que, ao contrário, constitui um obstáculo ao desenvolvimento
de um direito administrativo autônomo, cujo reconhecimento como
disciplina independente é dificilmente compatível com os princípios
fundamentais do direito e o processo que dêle resulta. Não se pode
contestar que a concepção muito extensiva do direito privado nos países
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anglo-americanos tenha constituído um obstáculo ao nascimento de um
direito administrativo semelhante ao existente no continente europeu.
Os conceitos da rule 01 laU) na Inglaterra e os da judicial supremacy
ou do due process 01 laU) nos Estados Unidos conferem aos tribunais
anglo-americanos um contrôle sôbre os órgãos da administração pública
que não se distingue do que êles exercem sôbre os atos das pessoas de
direito privado. Daí resulta que o direito enunciado por ocasião de uma
sentença relativa à administração pública não difere, essencialmente,
do que decorre de uma decisão sôbre uma disputa entre pessoas de
direito privado. Donde a dificuldade de individualizar um "direito admi
nistra tivo".
2. É preciso buscar nas tradições históricas a origem da posição
privilegiada e do prestígio dos órgãos judiciários na Inglaterra e nos
Estados Unidos, bem como a sujeição da administração ao seu poder.
A revolução inglêsa do século XVII e a americana do século XVIII
foram dirigidas contra o exercício do poder executivo, e o fato é parti
cularmente nítido no que se refere à guerra da Independência dos
Estados Unidos. Imbuídos, naturalmente, dos princípios do Common
LaU), os promotores dêsses movimentos revolucionários mostraram-se
desconfiados em relação ao executivo. São extremamente importantes
as conseqüências dessas tradições. Exatamente em nome delas foi que
a A. V. Dicey negou a existência de um direito administrativo na
1
Inglaterra, e que um professor de jurisprudência da Universidade de
Harvard pôde qualificar a atitude do mundo anglo-americano em face
do direito administrativo, pouco antes da última guerra, da seguinte
maneira:
"Direito administrativo, como o sistema de leis e tribunais a cujo
cargo estavam as reivindicações do indivíduo contra o govêrno, encar
nava, para a mentalidade inglêsa, a burocracia. O têrmo direito admi
nistrativo (administrative laU) tinha, pois, a mesma fôrça de "buro
cracia". De burocracia a autocracia e desta à ditadura é uma simples
transição. .. freqüentemente... feita na literatura do processo admi
nistrativo. Essa literatura está cheia de ameaças".
O desenvolvimento do direito administrativo anglo-americano pro
cedeu-se, de fato, contra a vontade dos juristas e, em parte, às pressas,
a fim de fazer face às exigências da sociedade moderna, cujo antigo
sistema jurídico já não mais satisfazia. Éste desenvolvimento pode ser
assemelhado, no seu processo, ao outro bem antigo da equity. Na reali
dade, a sociedade moderna exige em seu govêrno uma competência técni
ca que só dificilmente pode ser orientada ou controlada, com exclusivi
dade, pelo legislador ou pelo juiz de um tribunal comum. Nasce, dessa
forma, um direito administrativo que abrange tanto o direito criado
pela instituição dessas novas funções estatais, como aquêle que regula
os meios de submeter os atos do Estado a um contrôle ulterior, e que
nada mais é do que um novo ramo do direito tradicional, cuja finali
dade é não apenas a de disciplinar um novo tipo de atos públicos como
1 Cf A. V. Dicey. Introduction to the StudlJ of the Law of the Constitution.
8.a edição, Londres. 1915.
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também a de assegurar aos particulares aquêle mínimo de justiça cuja
garantia constitui um dos objetivos principais do Estado.2
SEÇÃO 2: O problema da definição do direito administratit·o
norte-americano
3. Uma das principais razões do mal-estar que sentem os juristas
do continente europeu em face do direito administrativo norte-ameri
cano é a ausência de qualquer definição precisa e válida de seu conteúdo.
Na parte do livro dos juristas inglêses J. A. G. Griffith e H. Street
3
que trata da definição do direito administrativo, após passar em revista
várias definições que não lhes satisfazem, concluem êles da seguinte
maneira:
"A verdade está, sem dúvida, no fato de que quaisquer definições
de direito constitucional ou administrativo e quaisquer distinções que
se fizerem entre êles são arbitrárias e baseiam-se na conveniência de
cada escritor".
Vários autores norte-americanos adotam também uma atitude nega
tiva semelhante quando se trata de definir o direito administrativo.
O mesmo não ocorre, porém, como o sabemos, na doutrina francesa
e, após ela, na da maioria dos países do continente europeu, pois, para
esta doutrina, o direito administrativo constitui um ramo do direito
público, bem diverso do direito constitucional, e que tem por objetivo
as normas que regem a organização e o funcionamento da administra
ção pública, bem como as suas relações internas e as relações com
particulares. Os juristas americanos duvidam da realidade da distinção
entre o direito público e o direito privado, concordando assim com
a opinião do professor italiano Silvio Lessona, que considera não ser
sempre possível estabelecer uma distinção nítida entre o direito público
e o direito privado e que é preciso compreender de forma relativa a
distinção que se faz tradicionalmente.4 Por outro lado, os juristas norte
americanos não podem aceitar uma distinção nítida entre o direito
constitucional e o administrativo, em vista de considerações de ordem
prática que os levam a uma concepção formal do direito constitucional.
:€ste decorre das normas constantes do texto fundamental, cuja inter
pretação é da competência do poder judicial. A definição do direito
administrativo, assim, baseia-se em critérios materiais. Esta situação
levou o professor Hart, da Universidade da Virgínia, a qualificar as
relações existentes entre as duas disciplinas como "círculos interfe
rentes mas não concêntricos".5 Parece-nos, portanto, que nos depara
mos com uma situação tôda especial e que é necessário renunciar
2 Cf. Roscoe Pound, J}.dministrative Law, Pittsburgh, Universíty of Pittsburgb
Presa. 1942 e Landis, op Clt. Em sentido oposto, porém, c~ Lewis Mayers, Tbe
Amencan Legai System, New York. Harpers, 1955. págs. 442-448.
3 Principies of Administrative Law. Londres. Pitman, 1952. pág. 3.
4 Introduzione ai diritto amministrativo, Florença, Editrice Universitaria. 1952.
pág. 41.
5 James Hart. An lntroduction to Administrative Law. 2.a edição. New York.
Appleton-Century-Crofts. 1950. pág. 13.
- 60-
a uma determinação rígida dos diversos ramos do direito norte
americano.
4. Se afastarmos a questão da distinção entre o direito público
e o direito privado, poderemos observar, então, uma concordância
bastante acentuada de pontos de vista entre os juristas anglo-saxões
e os do continente europeu, no que se refere à definição do direito
Administrativo.
Dessa forma, Sir Ivor Jennings considera que:
6
"O direito administrativo é o direito. .. (que) determina a orga
nização, os poderes e deveres das autoridades administrativas".
Para Reginald Parker:
7
"O Direito administrativo pode ser definido como a parte do
direito que governa as funções dos órgãos administrativos ... inclusive
as normas que dispõem sôbre a revisão jurídica de atos adminis
trativos".
Para o professor MareeI Waline,8 o direito administrativo é:
"o conjunto de regras que determinam em que condições as pessoas
administrativas adquirem direitos e impõem obrigações aos adminis
trados através de seus agentes, no interêsse da satisfação das necessi
dades públicas".
Enfim, se nos voltarmos para a Itália, vemos que para Guido
Zanobini: "O direito administrativo é a parte do direito ... que tem
9
por objetivo a organização, os meios e as formas das atividades da
administração pública, e as conseqüentes relações jurídicas entre a mes
ma e as outras disciplinas".
SEÇÃO 3: O conteúdo do direito administrativo nm·te-anw1·icano
5. Não se pode deduzir, das definições de direito administrativo
dadas por diversos autores, o conteúdo dos cursos dessa matéria, admi
nistrados nas universidades. Certos autores escrupulos fazem, também,
uma distinção entre a definição geral da disciplina e o conteúdo de seus
cursos. Outros, porém, contentam-se em dar uma definição válida
10
para seus países.
11
Nos Estados Unidos, certas matérias que constituem parte inte
grante do direito administrativo francês, por exemplo, são ligadas ao
estudo da Administração Pública. Como disciplina, o direito adminis
trativo e a ciência administrativa tiveram uma origem comum em
6 The Ld'W and the Constitution, 3.a edicão. pág 194. citado por Griffith c
Street. op cit. pág 3 .
7 Administrative Ler», Indianópolis. Bobbs-Merril, pág. 8
8 Traité élémentaire de droit administratiff, Paris, Sirey. 1952, pág. 9.
9 Corso di diritto amministrativo, vol. I. parte geral. 4.a edição. Milão. Giuffre.
1945. pág 26.
10 Waline. op. cit., págs. 9-12 e Miele. Principi di diritto amministrativo 2.a
edição. Pádua. CEDAM 1953. págs. 17-18.
11 Vittorio Emanuele Orlando. Principi di diritto amministrativo (Nuova Edizio
ne per cura di Silvio Lcssona). Florença, Barbera. 1952. págs 14-15.
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diversos países, mas suas relações iniciais sofreram uma súbita evolu
ção que tomou aspecto diverso nos Estados Unidos.
Assim, a disciplina jurídica conservou durante muito tempo, na
Itália, uma forte primazia e até 1955 - quando foi instituído o curso
de especialização em ciências administrativas da faculdade de direito
da Universidade de Bolonha - as ciências administrativas eram trata
das como um parente pobre. Nos Estados Unidos os fatos se passa
12
ram de maneira diversa. Talvez em razão de o pioneiro Frank
J. Goodnow considerar-se mais um professor de ciência política do que
de direito, mas, sobretudo, como decorrência do desenvolvimento con
13
siderável da Administração Pública, o direito administrativo viu-se
privado de uma parte importante de seu conteúdo, compreendendo pràti
camente tôda a matéria relativa ao regime do funcionalismo público.
14
6. Dessa forma, a ciência política tomou conta de uma parte
importante do direito administrativo norte-americano. Tôda a matéria
que trata da organização do setor executivo do Estado e da adminis
tração local - que ocupa uma considerável parte nos tratados de
direito administrativo, sobretudo na França - encontra-se reservada,
nos Estados Unidos, à ciência política e apenas acidentalmente entra
no domínio das faculdades de direito. Cumpre observar, no entanto,
que para a doutrina norte-americana as administrações locais não são
consideradas órgãos administrativos subordinados, mas sim autorida
des autônomas que dispõem dos três poderes fundamentais (legisla
tivo, judiciário e executivo).
15
Outras divergências nas matérias ensinadas nos diversos cursos
de direito administrativo têm sua origem na diversidade dos sistemas
jurídicos dos países. Na França, por exemplo, o princípio da separação
dos poderes é aplicado de forma a tornar a administração independente
do poder judiciário e, por conseguinte, só o Conselho de Estado tem
competência para julgar dos recursos de anulação dos atos administra
tivos, assim como dos recursos de reparação de danos causados a parti
culares pelos poderes públicos, e aí por certo encontramos matéria que
se enquadra, necessàriamente, em um curso de direito administrativo.
Na Itália, por outro lado, certos juristas retiram os recursos de plena
12 Para uma análise cljs~ica das relações entre ~s duas dis:iplinas na Itá!!". cf.
Orlando (op. (it .. págs. 22-42). na qual o autor aprova a subordinação definitiva
das ciências administrativas ao direito administrativo
13 Cf Goodnow. Palities and Administ-atian, New Yor!-c. 1vlacmillan. 1900. e
Dwight Waldo. The Adminis;r:lt;~'e State, New Yo:k. Ronald Prcss Co . 1948, pág 248
14 " . para todos os fins práticos a legislação sôbre funcionários públicos foi
separada do direito administrativo (exceto quanto a uma consideração mínima da:la ao
camman low e a recursos legais extraordinários contra os agentes públicos". Indianópolis, J.
Forrester Davison v. Nathan D Grundstein. Cases and Readinas on Administrativc Law,
Bobbs Merril. 1952: cf contra, Floyd R Meecham. The Law of Public Officiers, Chicago,
Callagham f!1 Co . 1890: NeI Hart, op. cit , págs 111-244, são as únicas obras dedi
cadas ao estudo da law af public affieers, sendo a maior parte dêsses trabalhos dedicada
à defesa dos direitos de particulares contra os funcionários.
15 Para a determinação do conteúdo da noção de ciências politicas nos Estados
Unidos. cf. Waldo, Politieal Science in the United States af America, Paris, UNESCO.
1956.
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jurisdição da competência das jurisdições administrativas, os quais são
atribuídos, por lei, à justiça ordinária.
16
SEÇÃO 4: Comparação com o direito administratü'o francês e i~aliano
7. Quais os elementos de ordem jurídica, nos Estados Unidos,
que determinam as diferenças entre o direito administrativo ameri
cano, o italiano e, sobretudo, o francês? Pode-se responder a eSSLt per
gunta mediante o exame dos seguintes fatos:
1) A concepção norte-americana da separação de pOder3€ não
isenta a administração do contrôle e da tutela legislativa e judiciária,
distinguindo-se assim da concepção francesa que deu origem ao Conse
lho de Estado como jurisdição administrativa. Nos Estados Unidos,
a separação de poderes baseia-se sôbre critérios funcionais, enquanto
que, na França, decorre de critérios institucionais. Nos Estados Unidos,
é incompatível com a separação de poderes, o desempenho, pela Admi
nistração, da função jurisdicional, como é o caso do Conselho de Estado
da França. Assim sendo, um órgão dessa natureza, contra cujas deci
sões não existe recurso judiciário, é totalmente inconciliável com os
princípios fundamentais da norma jurídica norte-americana.
2) A doutrina norte-americana ignora o conceito de "interêsse
legítimo". Dessa forma, não seria possível introduzir nos Estados Uni
dos uma distinção análoga à que estabelece, no direito italiano, a deter
minação das respectivas competências dos tribunais ordinários e do
Conselho de Estado. Nenhuma jurisdição administrativa dês se tipo
poderia jamais instaurar-se nos Estados Unidos. O direito inglês, por
outro lado, parece ter adotado uma noção muito próxima da do inte
rêsse legítimo ao instituir certos recursos de apelação. É possível recor
rer-se de uma sentença do Tribunal de Apelação, mediante petição
à Câmara dos Lordes, petição esta que só será levada em consideração
se estiver fundamentada em argumento relevante de interêsse geral.
3) A doutrina norte-americana da judicial supremacy outorga
aos tribunais um poder geral de reforma dos atos administrativos
viciados, seja por ilegitimidade, seja devido à existência de um direito
de recurso em favor do particular, decorrente de common law ou da lei.
Por ocasião de litígios entre particülares ou em matéria penal pode-se,
ainda, recorrer aos tribunais por via indireta (collateral attack), caben
do então a êstes pronunciar-se sôbre a legitimidade de atos adminis
trativos.
4) Não existe, no direito anglo-americano, um direito geral de
ação contra o Estado, como no direito francês ou no italiano. Daí resul
ta que, afora os casos em que a administração pode ser censurada pelos
tribunais no sistema anglo-americano, goza ela da mais ampla liberdade.
5) Segundo a prática anglo-americana, os atos administmtivos
só podem se?· postos em execução após a intervenção e aprova,;ão do
16 Cf a êSS2 respeito. Orlando. (op. cit ) e Lesson2. (op cit) Para o sen
tido oposto. Guído Zanobíni. (op cir. tomo II. A Justiça Administrativa, 7.a edição.
Milão. Giuffre. 1954). e Enrico Guicciardi. (La Gillstizia amministrativa. Pádua,
CEDAM. 1954).
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juiz de um tribunal ordinário. Com exceção dos casos em Q.ue a admi
nistração dispõe dos summary pOUJers, ela não pode recorrer à fôrça
pública para a execução de suas decisões sem uma a utorização prévia,
obtida mediante sentença judiciária. Esta autorização tornou-se formal,
sendo a regra, nos Estados Unidos e na Inglaterra, que a administração
execute decisões judiciárias, e que os tribunais autorizem a execução
das decisões administrativas. Só excepcionalmente existe a forma
ex officio para os atos administrativos. Assim, por exemplo, quando
a decisão visa a evacuação ou a destruição de propriedades privadas
que constituem perigo público. Isto tem, igualmente, uma origem his
tórica.
Sabe-se que a execução ex officio - forçada - constitui regra no
direito administrativo francês e, sobretudo, no italiano, mas nem todos
os autores a encaram com o mesmo ponto de vista. RolIand é partidá
rio da execução forçada,17 enquanto que Waline, embora favorável
a ela, é menos formal, e o professor Zanobini, sem dar uma opinião
18
pessoal, suscita um aspecto do direito italiano que poderia fazer medi
tar um jurista norte-americano.
19
6) Não existe, no direito administrath'o norte-americano, lugar
de destaque para o regime da funç{fu pública. O funcionário não goza
de uma condição essencialmente diversa daquela do empregado privado
e não tem, em relação a êste, uma situação privilegiada, jurídica ou
social. Falta uma jurisprudência protetora dos agentes do Estado e não
há qualquer lei que permita processar um particular por desacato a um
representante do Estado. A proteção do funcionário contra a própria
administração limita-se aos casos de lesão de um direito subjetivo.
Dessa forma, assim como o funcionário norte-americano não pode fazer
valer um direito subjetivo para conservar a sua colocação, não goza
êle da mesma proteção dada pelos sindicatos profissionais aos traba
lhadores da indústria, os quais só podem ser dispensados por "justa
causa".
2'0
7) Pelo simples fato de não haver, nos Estados Unidos, jurisdi
ção administrativa distinta, torna-se difícil individualizar a jurispru
dência administrativa dentro da jurisprudência geral. Pode ocorrer,
assim, que em várias decisões que, à primeira vista, não são de caráter
administrativo, encontrem-se dispositivos capazes de servir de prece
dente a uma decisão de direito administrativo. O estudo dêsse direito
implica, portanto, em vasto conhecimento da maior parte da volumosa
17 "Esta int~rvenção da Administração pa~a assegurar o respe'to às leis e aos re-
gulamentos corresponde a uma verdadeira necessidade social ... " (Ver: Précis de droi (
administratif, 10a edição, Paris, Dalloz, 1953, pág 65).
18 "Esta regra (execução forçada) é, evidentemente. ;nuito rígida e dá à Admi-
nistração um poder perigoso. Deve-se reconh~cer. porém, que ela é necessária para asse
gurar a execução rápida das decisões urgentes para 3 seguranç3 ou bem-estar públicos"
(Cf. op. cit., pág. 425).
19 " . de acôrdo com a lei sôbre contencioso adminis~rativo. a aplicação não cessa
de fazer sentir seus efeitos. mesmo se o ato tiver sido declarado ilegítímo por uma
sentença judiciária ... " (Cf. op cir, vol. I. pág 266).
20 Cf Roger Grégorie (La fonct/Ol1 publique, Paris, Armand Colin. 1954, págs.
119-122) .
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jurisprudência de todos os tribunais norte-americanos, estaduais ou
federais.
Pode parecer paradoxal que, num país de cornrnon law - onde
a jurisprudência tem uma influência predominante na elaboração do
direito - não seja possível desenvolver uma jurisprudência adminis
trativa comparável à que existe na França ou na Itália. Os conselheiros
de Estado franceses, em particular, se bem que os princípios gerais da
ordem jurídica, na França, sejam contrários ao desenvolvimento de
uma jurisprudência dessa natureza, chegaram a criar, nas sentenças
por êles proferidas, um direito administrativo que se antecipa à lei
escrita e prepara, dessa forma, o trabalho do legislador. Os tribunais
inglêJes e norte-americanos não puderam realizar uma obra pretoriana
semelhante. Isto decorre, em parte, da dificuldade inerente à tentação
de adaptar - em pouco tempo - um sistema jurídico tradicional às
novas e imprevistas necessidades e, em parte, à carência de normas
legislativas que proporcionem meios aos tribunais e os auxiliem a
executar suas novas tarefas.
8) A ausência de uma doutrina do direito administmtivo norte
arnericano, embora típica do modo de raciocínio jurídico nos Estados
Unidos, torna difícil e perigosa qualquer tentativa de reduzir um
conjunto de fatos, que naquele país constituem o direito administra
tivo, a uma série de princípios. Segundo o conceito anglo-americano
de direito, somente os casos particulares são mantidos e a sua generali
zação é sempre aleatória. Nesse campo, fica-se no nível do empirismo
e dos conceitos próprios de cada professor. A despeito das contribui
ções de mestres de renome como Ernest Freund, Roscoe Pound, J ames
Landis e Felix Franfurter (que se tornou depois juiz do Supremo Tri
bunal), os juízes norte-americanos são mais citados do que os publi
cista~. A doutrina é, sem dúvida, mais cotada na França e na Itália
do que nos Estados Unidos, mas nenhum juiz francês ou italiano tem
o prestígio - aos olhos dos estudantes e da população em geral - de que
desfruta um Holmes, um Hughes, um Cardozo ou um Learned Hand
nos Estados Unidos.
Os juizes norte-americanos são conhecidos, principalmente, pelas
sentenças que proferem, pois constitui caso especial um magistrado
escrever uma obra científica de alcance geral. Suas contribuições não
dão para suprir a falta de tratados de natureza geral. Permitem apenas
organizar e delimitar as matérias que se integram no direito admi
nistrativo.
9) Uma outra diferença, entre os direitos administratiyos anglo
americano e francês ou italiano, que acentua a dificuldade de uma apro
ximação, é a diversidade dos métodos de ensino adotados nas univer
sidades. A disciplina jurídica ànglo-americana tem por base as senten
ças proferidas por seus juizes. As obras com as quais contam os estu
dantes e especialistas norte-americanos são, principalmente, as coletâ
neas de decisões mais significativas, sendo as lições dadas pelos profes
sôres a ilustração de tal jurisprudência, de tal "caso". Os trabalhos
práticos compreendem, muitas vêzes, o enunciado de fatos de litígio,
que os estudantes devem estudar, aplicando as decisões examinadas
- 65-
durante o ano e utilizando-se dos precedentes. O e~tudante que obtém
o maior número de pontos não é o que elabora uma 8~ntença adequada,
mais, ao contrário, o que coligiu maior número de referências a favor
ou contra e que demonstrou maior conhecimento e compreensão mais
segura da jurisprudência. Somente nas faculdades de ciência política
é que se estuda direito administrativo com base na exposição de prin
cípios gerais, embora possamos citar aqui um grande número de
professôres que continuam adeptos fiéis do "método de casos" (case
method).
CAPíTULO 11
O CONTRôLE DA ADMINISTRAÇÃO PELOS TRIBUNAIS
SEÇÃO 1: Limitações gerais do contrôle judiciário da administração
8. Subsiste, ainda, no seio da common law norte-americana,
o princípio decorrente da máxima The King can do no wrong, que
recusa ao particular o direito a uma ação judiciária contra o Estado.
tste princípio não é, todavia, absoluto e conhece exceções. Há uma
série de recursos de common law ou de equity, sem contar os que são
possibilitados pelos atos legislativos ou pelas decisões judiciárias e que
reconhecem, de maneira expressa, o direito de ação do particular contra
o Estado, em determinadas circunstâncias. Não obstante, os tribunais
não têm possibilidade de conhecer todos os casos de contestação entre
o Estado e os particulares. Conforme já dissemos, o sistema anglo-ame
ricano não oferece à administração pública a faculdade de julgar-se
a si mesma, como na França e em diversos outros Estados do conti
nente europeu. Essa auto-jurisdição poderia conduzir a uma proteção
egoista dos interêsses da burocracia, mas a jurisprudência magistral
do Conselho de Estado da França - cuja influência externa, na Europa,
não se deve negligenciar - mostra que, inversamente, êsse sistema
leva a uma defesa reforçada dos direitos e interêsses privados contra
o Estado. Um resultado semelhante foi obtido na Itália, onde existe,
para o particular, um recurso aos tribunais ordinários quando o Estado
lesa um de seus direitos subjetivos, e ao Conselho de Estado quando
está em jôgo um interêsse legítimo.
Daí resulta que, embora o direito anglo-americano conceda atual
mente aos particulares uma proteção real contra o Estado, não abrange
nessa proteção a totalidade dos direitos e interêsses, social e moral
mente justificados, de que se podem prevalecer os indivíduos em face
dos poderes públicos. ~sse direito, porém, encontra-se em evolução
- ou melhor, em um período de gestaçãd - e nada nos leva a crer
que o sistema anglo-americano seja incompatível com o desenvolvimento
de um direito administrativo conforme à equidade e eficaz na matéria.
9. É preciso acrescentar que além das limitações do common law,
08 tribunais norte-americanos acrescentaram ao princípio inicial certas
autolimitações que, por vêzes, chegaram aparecer, mesmo, excessivas.
Admitindo que "certos Tribunais devem decidir se uma regra errada