Alexandre Laizo Clapis

271 Pages·2011·2.41 MB·English

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP

Alexandre Laizo Clápis

A propriedade fiduciária imobiliária
aspectos gerais e registrários

MESTRADO EM DIREITO CIVIL

SÃO PAULO
2010
ii

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP

Alexandre Laizo Clápis

A propriedade fiduciária imobiliária
aspectos gerais e registrários

MESTRADO EM DIREITO CIVIL

Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de Mestre
em Direito, sob a orientação do Prof.
Doutor José Manoel de Arruda Alvim
Netto.

SÃO PAULO
2010
iii

Banca Examinadora

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Dedicatória

Aos meus amados filhos Pedro e João, e à
minha querida Flávia, com carinho, por todo o
tempo em que tive de me ausentar para finalizar
este trabalho.
v

Agradecimento

Meu profundo e sincero agradecimento ao Prof.
Arruda Alvim, pelo incentivo, segurança e
tranquilidade conferidos à orientação deste
trabalho, e especialmente pelo conhecimento
compartilhado.
vi

RESUMO

Neste trabalho são analisados os temas gerais relacionados a um tipo de garantia real, a
da propriedade fiduciária imobiliária, aliados aos aspectos práticos registrários. Essa
propriedade foi introduzida em nosso sistema jurídico pela Lei Federal nº 9.514/1997,
mas nosso ordenamento há muito já se serve de tal modalidade de garantia real para
financiamento de coisas móveis de consumo durável. A propriedade fiduciária
imobiliária, com a edição da referida lei, no âmbito do Sistema de Financiamento
Imobiliário – SFI –, surgiu como alternativa para o enfraquecido Sistema Financeiro
Habitacional – SFH. O mercado imobiliário brasileiro foi favorecido pela introdução da
nova modalidade de garantia real fiduciária. Especialmente pelo fato de que os
mecanismos de recuperação do crédito pelo credor foram agilizados e melhorados com
a alienação da coisa por meio dos leilões públicos extrajudiciais, ou seja, com a
possibilidade de o fiduciário recobrar o valor financiado sem que seja necessário buscar
a execução judicial que, sabidamente, é morosa e de custo elevado. Para compreender
os atuais contornos da propriedade fiduciária imobiliária brasileira deve-se retornar às
origens do instituto, especialmente à fidúcia do Direito Romano e à fidúcia que surgiu
no Direito Germânico, pois uma serviu-se da causa do fracasso da outra para tentar
aprimorar sua estrutura e introduzir, na relação fiduciária alemã, a condição resolúvel
decorrente da lei e não da vontade do fiduciário, como era para os romanos. Contudo,
em qualquer das origens é possível notar que o especial atrativo dessa modalidade de
garantia é a transferência da propriedade para o fiduciário, de forma que a garantia é
constituída sob coisa do credor. Pela crescente utilização dessa modalide de garantia
real imobiliária, os tribunais brasileiros já tiveram oportunidade de se manifestar sobre
aspectos fundamentais, como a constitucionalidade da execução extrajudicial da
garantia fiduciária imobiliária – ou seja, os leilões públicos obrigatórios, em caso de
inadimplemento do fiduciante, não ferem os preceitos constitucionais de acesso à justiça
e de ampla defesa, e, da mesma forma, a estrutura de ressarcimento do fiduciário e do
fiduciante, caso haja saldo após a alienação em público leilão estrajudicial, não afronta
o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.
PALAVRAS-CHAVE: fidúcia – propriedade fiduciária imobiliária – garantia – crédito –
aspectos registrários.
vii

ABSTRACT

The purpose of this work is to review general issues related to a type of security, the
fiduciary ownership of real estate (propriedade fiduciária imobiliária) associated with
practical aspects of its registration. The fiduciary ownership was introduced in the
Brazilian legal system by Federal Law No. 9,514/1997, although it has been being used
to secure the financing of durable goods for a long time. After the issuance of such law,
within the scope of the Brazilian Real Estate Financing System – SFI, the fiduciary
ownership of real estate emerged as an alternative to the weakened Brazilian Housing
System – SFH. The Brazilian real estate market benefited from the introduction of a
new type of fiduciary security. In particular because the mechanisms available to the
creditor to recover its credit were expedited and improved with the sale of the property
at extrajudicial public auctions, this is to say, with the possibility of the fiduciary/trustee
(fiduciário) to recover the amount financed with no need to file a judicial execution
proceeding that is knowingly more time consuming and involves higher costs. To
understand the current features of the Brazilian fiduciary ownership of real estate, one
must return to the origin of the institute, particularly to the fidúcia (trust) of Roman Law
and the one that has appeared in Germanic Law because one has served itself from the
failure of the other in an attempt to improve its structure and introduce, in the German
fiduciary relationship, the resolvable condition resulting from the law rather than from
the fiduciary’s will, as it happened in Roman Law. However, in any of those origins, it
is possible to notice that the special attractive of this type of security is the transfer of
the title to the fiduciary, so that the security is created on a creditor’s asset. Because of
the increasing use of this type of security, Brazilian courts have already had the
opportunity to pronounce on fundamental aspects such as the constitutionality of the
extrajudicial enforcement of the security consisting of the fiduciary ownership of real
estate – in other words, the mandatory public auctions, in case of default of the fiduciary
agent (fiduciante) does not violate constitutional commandments of access to courts and
full defense and, similarly, the structure of reimbursement of the fiduciary and the
fiduciary agent, in case there is any balance after the sale at an extrajudicial public
auction does not violate Article 53 of the Brazilian Consumers Defense Code.
KEY-WORDS: fiduciary – fiduciary ownership of real estate – extrajudicial auctions –
constitutionality – aspects related to registration
viii

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...............................................................................................10

1. BREVES ANOTAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A PROPRIEDADE
FIDUCIÁRIA.......................................................................................14
1.1 NO DIREITO ROMANO..............................................................15
1.2 NO DIREITO GERMÂNICO.........................................................23

2. CRISE SISTÊMICA DOS TRADICIONAIS DIREITOS REAIS DE
GARANTIA IMOBILIÁRIA – A HIPOTECA..........................................29
2.1 A SITUAÇÃO DA HIPOTECA NA SOCIEDADE ATUAL..................31
2.2 A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA COMO OPÇÃO DE GARANTIA
REAL........................................................................................36

3. A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL............................43
3.1 CONCEITO................................................................................43
3.2 O CONTRATO COMO CAUSA PARA O SURGIMENTO DA
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.......................................................66
3.2.1 CONSTITUIÇÃO E CANCELAMENTO DA GARANTIA PELO
ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.................................70
3.3 ELEMENTOS..............................................................................75
3.3.1 SUJEITOS.......................................................................................76
3.3.1.1 O DEVEDOR-FIDUCIANTE..................................................83
3.3.1.2 O CREDOR-FIDUCIÁRIO.....................................................88
3.3.1.3 CONSTRIÇÃO DOS DIREITOS DO FIDUCIÁRIO E DO
FIDUCIANTE.......................................................................90
3.3.2 OBJETO.........................................................................................93
3.3.3 FORMA........................................................................................100
ix

4. A NATUREZA DA PROPRIEDADE DO CREDOR-FIDUCIÁRIO E A
PROPRIEDADE DO CÓDIGO CIVIL...................................................108
4.1. INTRODUÇÃO..........................................................................108
4.2. A PROPRIEDADE. ASPECTOS E CONSIDERAÇÕES GERAIS........110
4.3. A EXPERIÊNCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA NO DIREITO
ESTRANGEIRO........................................................................127
4.3.1. O CÓDIGO CIVIL HOLANDÊS........................................................127
4.3.2. O DIREITO ESPANHOL.................................................................128
4.3.3. NA ARGENTINA...........................................................................132
4.3.4. NO URUGUAI E EM QUEBEC........................................................133
4.3.5. NA ALEMANHA...........................................................................134
4.3.6. NO DIREITO PORTUGUÊS.............................................................136
4.3.7. A FIDÚCIA FRANCESA.................................................................137
4.4. A EXPERIÊNCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA NO BRASIL....139

5. A EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA IMOBILIÁRIA...........152
5.1 CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL............................152
5.2 INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.......................156
5.2.1 LEILÕES......................................................................................167
5.2.1.1 PRIMEIRO LEILÃO............................................................174
5.2.1.2 SEGUNDO LEILÃO............................................................176

6. A CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL...........................................184
6.1 A CESSÃO PELO CREDOR-FIDUCIÁRIO....................................184
6.2 A CESSÃO PELO DEVEDOR-FIDUCIANTE................................187

7. A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL E A PROPRIEDADE
RESOLÚVEL DO CÓDIGO CIVIL......................................................189
7.1 PROPRIEDADE RESOLÚVEL.....................................................189
7.2 PROPRIEDADE RESOLÚVEL E PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA........195
x

8. A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL E O CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR...............................................................197

CONCLUSÃO..............................................................................................228

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...............................................................232

LEGISLAÇÃO CONSULTADA......................................................................243

ANEXOS.....................................................................................................244
ANEXO I...........................................................................................244
ANEXO II..........................................................................................254